Composition irrégulière de la commission d'appel d'offres : un manquement sanctionné en référé précontractuel

La procédure de passation d'un marché public ne se réduit pas à la seule comparaison des offres : elle repose aussi sur des organes collégiaux — commission d'appel d'offres, jury, assemblée délibérante — dont la composition doit garantir l'impartialité et la régularité du choix opéré. Lorsque cette composition est irrégulière, ou lorsqu'un membre de ces instances se trouve en situation de conflit d'intérêts, la procédure tout entière peut être remise en cause devant le juge du référé précontractuel.

La composition irrégulière de la commission d'appel d'offres figure ainsi, de longue date, parmi les manquements soumis au contrôle du juge des référés. Ce contrôle s'est enrichi, plus récemment, d'une exigence d'impartialité renforcée, sanctionnant les situations dans lesquelles un membre de la procédure entretient des liens avec l'un des candidats.

Cet article présente les principes dégagés par la jurisprudence administrative sur ce terrain, ainsi que les limites de ce contrôle, certains moyens tirés d'irrégularités procédurales connexes étant, à l'inverse, jugés inopérants.

Le contrôle du juge sur la composition des commissions et jurys

Le juge du référé précontractuel peut être utilement saisi de manquements relatifs à la composition des commissions d'appel d'offres, des jurys ou des assemblées délibérantes intervenant dans la procédure de passation. Cette compétence a été reconnue de longue date par le Conseil d'État (CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal Côte d'Amour et presqu'île guérandaise ; CE, 27 juillet 2001, n° 232820, Société Degremont ; CE, 24 juin 2011, n° 347720, ministre de l'Écologie, du Développement durable, des Transports et du Logement et Société Autostrade per Italia SPA).

Ce contrôle porte tant sur la composition proprement dite de ces instances — respect des règles relatives au nombre de membres, à leur qualité, à leur mode de désignation — que sur les conditions dans lesquelles elles ont concrètement délibéré. Toute irrégularité affectant ces éléments est susceptible d'être invoquée par un candidat évincé, à condition, conformément à la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, sect., 3 octobre 2008, n° 305420), qu'il établisse que ce manquement a été susceptible de le léser ou d'avantager, même indirectement, un concurrent.

L'exigence renforcée d'impartialité

Au-delà de la seule régularité formelle de la composition des instances, la jurisprudence sanctionne également les atteintes au principe d'impartialité, qui constitue un principe général du droit s'imposant à toute procédure de passation de marché public. Ce principe est méconnu lorsqu'une personne ayant participé à l'élaboration du cahier des charges ou à l'analyse des offres se trouve, par ailleurs, liée à l'un des candidats.

L'affaire Applicam : un ancien salarié impliqué dans la procédure

Le Conseil d'État a ainsi jugé que la participation à l'élaboration du cahier des charges et à l'analyse des offres d'un ancien salarié de l'un des candidats, dans des conditions pouvant « légitimement faire naître un doute sur la persistance » des intérêts de cet employé au sein de son ancien employeur, méconnaît le principe d'impartialité (CE, 14 octobre 2015, n° 390968, Société Applicam / Région Nord-Pas-de-Calais). Dans cette affaire, la personne concernée avait exercé des responsabilités importantes au sein de l'entreprise attributaire moins de deux ans auparavant.

Cette solution est particulièrement importante en pratique : elle démontre que le principe d'impartialité ne se limite pas aux seuls membres formellement désignés au sein de la commission d'appel d'offres, mais s'étend à toute personne ayant concrètement contribué à la définition du besoin ou à l'évaluation des offres, y compris en amont de la réunion formelle de la commission.

Une sanction radicale : l'annulation intégrale de la procédure

La méconnaissance du principe d'impartialité constitue un manquement d'une gravité telle qu'elle entraîne, en principe, l'annulation intégrale de la procédure de passation, et non une simple annulation partielle à compter d'un stade déterminé. Ce manquement, comme celui tenant à la méconnaissance de l'obligation d'allotir un marché, « pollue » en effet l'ensemble du processus d'attribution du contrat dès lors qu'il affecte les conditions mêmes dans lesquelles le besoin a été défini et les offres analysées.

Un moyen à distinguer des irrégularités inopérantes

Le contrôle exercé par le juge du référé précontractuel sur les questions de procédure demeure toutefois circonscrit aux manquements ayant un lien avec les obligations de publicité et de mise en concurrence. Ainsi, le Conseil d'État a jugé inopérant le moyen tiré d'irrégularités qui découleraient du défaut de consultation du comité technique paritaire et de la commission des services publics, ces formalités étant sans rapport avec les obligations dont le juge du référé précontractuel assure le respect (CE, 24 octobre 2008, n° 300034, Syndicat intercommunal eau et assainissement Mayotte et SNC Sogea Mayotte).

Cette distinction est essentielle pour une entreprise qui envisage de contester une procédure de passation : toutes les irrégularités procédurales ne se valent pas devant le juge du référé précontractuel, seules celles qui affectent, directement ou indirectement, le respect de la publicité et de la mise en concurrence pouvant être utilement soulevées. De même, la circonstance que l'avis d'appel à concurrence ait été publié avant que la délibération autorisant le recours au contrat ne soit devenue exécutoire, ou avant que l'autorité exécutive n'ait été autorisée à lancer la procédure, n'est pas, en elle-même, constitutive d'un manquement sanctionnable (CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal Côte d'Amour et presqu'île guérandaise ; CE, 27 juillet 2001, Société Degremont).

Comment identifier une composition irrégulière ou une atteinte à l'impartialité

Pour une entreprise évincée, la détection de ce type de manquement suppose une vigilance particulière, ces éléments n'apparaissant pas toujours à la lecture du seul rapport d'analyse des offres :

Le simulateur référé précontractuel du Cabinet Sellier permet d'évaluer rapidement si les circonstances constatées sont susceptibles de constituer un manquement utilement invocable devant le juge des référés.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public à Lille, accompagne les entreprises candidates dans l'identification des irrégularités affectant la composition des commissions d'appel d'offres et le respect du principe d'impartialité. Cette analyse, souvent délicate, suppose de reconstituer le parcours des personnes ayant concrètement contribué à la procédure, au-delà de la seule composition officielle des instances.

Ce manquement peut utilement être combiné avec d'autres irrégularités affectant la procédure, notamment lorsque celle-ci s'inscrit dans le cadre du lancement d'un marché public par une collectivité ou un établissement public. Pour une présentation générale du contentieux, consultez la page référé précontractuel du Cabinet, ou notre page dédiée.

Pour un examen personnalisé de votre situation, n'hésitez pas à contacter le Cabinet Sellier, dans les délais impératifs qu'impose ce contentieux d'urgence.