Contester des pénalités de retard appliquées sur un marché public

Le retard dans l'exécution d'un marché public expose généralement le titulaire à des pénalités de retard, appliquées automatiquement par l'acheteur public dès lors qu'un dépassement de délai contractuel est constaté. Si ces pénalités sont en principe légitimes, elles ne sont pas pour autant inattaquables : plusieurs voies permettent au titulaire d'en contester le principe, le montant ou les modalités de calcul. Ces voies de contestation supposent toutefois une réaction rapide et une documentation rigoureuse de l'exécution du marché.

Le régime des pénalités de retard dans les marchés publics

Les pénalités de retard sont fixées par les documents contractuels du marché, généralement le CCAP, qui en détermine le taux et les modalités de calcul, souvent par référence au CCAG applicable. Leur particularité fondamentale tient à leur caractère automatique : l'acheteur public n'a pas à démontrer l'existence d'un préjudice pour les appliquer, le seul constat du dépassement du délai contractuel suffisant en principe à les déclencher.

En pratique, les CCAG fixent un montant journalier de pénalité, généralement exprimé en proportion du montant du marché. Le CCAG-Travaux prévoit ainsi un taux par défaut de 1/3000 par jour de retard, sauf stipulation contractuelle contraire. Ces pénalités peuvent rapidement atteindre des sommes considérables sur des marchés de grande ampleur ou lors de retards prolongés, ce qui justifie d'en contester l'application dès que les circonstances le permettent.

Une application qui n'est pas pour autant discrétionnaire

Cette automaticité ne dispense pas l'acheteur public de respecter strictement les conditions fixées par le contrat. Trois exigences s'imposent systématiquement : la computation exacte du délai contractuel, en tenant compte des éventuelles prorogations accordées ou refusées ; le respect des éventuels plafonds contractuels fixés par le marché ou le CCAG ; et, lorsque le contrat le prévoit, le respect d'une procédure contradictoire avant application. Une pénalité mal calculée ou appliquée sans respecter les stipulations contractuelles peut être contestée sur ce seul fondement, indépendamment de toute discussion sur l'imputabilité du retard.

Les moyens de contester une pénalité de retard

Contester l'imputabilité du retard

Le moyen le plus courant consiste à démontrer que le retard ne lui est pas imputable. La jurisprudence administrative reconnaît plusieurs causes d'exonération :

• Le fait de l'acheteur public : retard dans la remise des plans, des documents contractuels, du site d'exécution, ou modification tardive du programme. Le Conseil d'État juge constant que le titulaire ne saurait être pénalisé pour un retard causé par la carence du maître d'ouvrage.
• La force majeure : événement extérieur, imprévisible et irrésistible. Les conditions en sont strictement appréciées, mais peuvent être réunies en cas d'intémpéries exceptionnelles dûment documentées.
• Les sujétions techniques imprévues : difficultés d'exécution résultant de conditions d'exécution radicalement différentes de celles que le titulaire était en droit d'anticiper lors de la remise de l'offre (composition du sol, réseaux non signalés, etc.).
• La modification du périmètre des prestations : décision de l'acheteur d'augmenter ou de modifier substantiellement les prestations en cours d'exécution, sans prorogation du délai correspondante.

Dans chacune de ces hypothèses, il appartient au titulaire d'établir précisément le lien de causalité entre l'événement invoqué et le dépassement du délai contractuel. Une cause partielle d'exonération peut justifier une réduction proportionnelle des pénalités, même si elle ne les élimine pas totalement.

Solliciter une prolongation de délai

Lorsque les circonstances le justifient, le titulaire a intérêt à demander formellement une prolongation du délai d'exécution dès la survenance de l'événement perturbateur, plutôt que d'attendre l'application des pénalités pour réagir. Une demande argumentée et documentée, adressée par écrit au maître d'ouvrage ou au maître d'œuvre dès la survenance des difficultés, renforce sensiblement la position du titulaire. Même si l'acheteur refuse la prolongation demandée, cette demande constitue un élément probatoire précieux pour la suite éventuelle du contentieux.

Demander une modération judiciaire de la pénalité

Au-delà de la question de l'imputabilité du retard, le juge administratif conserve la possibilité, à titre exceptionnel, de modérer une pénalité dont le montant serait manifestement excessif au regard du préjudice réellement subi par l'acheteur public et du montant du marché (CE, 29 déc. 2008, n° 296930, OPHLM de Puteaux). Il peut également majorer une pénalité manifestement dérisoire. Ce pouvoir de modération, reconnu de longue date par la jurisprudence, s'exerce indépendamment de la question de la responsabilité du retard : une pénalité peut être régulièrement appliquée et étre néanmoins réduite si son montant est hors de proportion avec le préjudice effectivement subi.

Le rôle des ordres de service et comptes rendus de chantier

Les documents contemporains de l'exécution du marché constituent des pièces déterminantes pour établir l'origine réelle d'un retard : ordres de service, comptes rendus de chantier, correspondances avec le maître d'œuvre, journaux de chantier, constats d'huissier. Un titulaire qui n'a pas pris soin de faire consigner les difficultés rencontrées au fur et à mesure de l'exécution s'expose à de sérieuses difficultés probatoires. À l'inverse, un suivi documentaire rigoureux, permettant de relier chaque retard à une cause précise, constitue le fondement le plus solide d'une contestation ultérieure.

La procédure de contestation

La contestation d'une pénalité de retard suppose en principe l'envoi préalable d'un mémoire en réclamation motivé, adressé à l'acheteur public dans les délais fixés par le CCAG applicable au marché. Ce mémoire doit exposer les motifs de la contestation et chiffrer le montant contesté. En cas de rejet explicite ou de silence de l'acheteur public à l'expiration du délai de réponse, le titulaire peut alors saisir le tribunal administratif compétent.

Il est également possible, lorsque les conditions sont réunies, de saisir le comité consultatif de règlement amiable des différends (CCRA), dont l'avis, bien que non contraignant, facilite souvent la conclusion d'un accord préà contieuse avec l'acheteur public.

L'articulation avec le décompte général et définitif

Les pénalités de retard sont en principe portées au décompte général du marché. Le titulaire doit impérativement rester attentif au moment où ce décompte lui est notifié : il dispose d'un délai contractuel étroit — généralement trente ou quarante-cinq jours selon le CCAG applicable — pour formuler des réserves sur ce document. Passé ce délai, le décompte devient définitif et intangible, ce qui emporte acceptation irrévocable des sommes qu'il mentionne, y compris les pénalités de retard appliquées.

Cette intangibilité du décompte général est l'un des pièges les plus fréquents en matière d'exécution des marchés publics : des pénalités contestées en cours d'exécution peuvent devenir inatttaquables si le titulaire ne formule pas de réserves sur le décompte dans les délais impartis. La vigilance sur les pénalités de retard et le suivi de la procédure de décompte doivent donc être menés de façon coordonnée tout au long de l'exécution. Consultez notre article sur le décompte général et définitif pour en connaître les règles de procédure.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier accompagne les entreprises confrontées à l'application de pénalités de retard qu'elles estiment injustifiées ou disproportionnées, depuis l'analyse des causes du retard et la rédaction du mémoire en réclamation jusqu'à la contestation devant le juge administratif si nécessaire. Cet accompagnement s'inscrit dans le cadre de la gestion des difficultés d'exécution du marché public et du contentieux des marchés publics.

Pour contester des pénalités de retard appliquées sur votre marché, contactez le cabinet dès la réception de la mise en demeure ou de la notification du décompte.