Groupement d'entreprises et référé précontractuel : qui peut agir ?

Les marchés publics complexes sont fréquemment attribués à des groupements d'entreprises, momentanés ou conjoints, réunissant plusieurs opérateurs économiques autour d'un mandataire commun. Lorsqu'un tel groupement est évincé d'une procédure de passation dans des conditions irrégulières, une question se pose immédiatement : qui, du mandataire ou des membres du groupement pris individuellement, est recevable à saisir le juge du référé précontractuel ? Et qu'en est-il du sous-traitant, ou de l'entreprise candidate à certains lots seulement d'un marché alloti ?

Ces questions de recevabilité, en apparence techniques, ont une importance pratique considérable : une erreur sur la qualité pour agir expose le requérant à une irrecevabilité, dans un contentieux où les délais sont particulièrement contraints.

Le Cabinet Sellier, à Lille, conseille les entreprises membres de groupements sur ces questions de recevabilité. Évaluez votre situation avec notre simulateur de référé précontractuel.

Le mandataire et chaque membre du groupement peuvent agir individuellement

Le principe posé par le Conseil d'État est d'une grande clarté : lorsque des entreprises se sont réunies en groupement pour soumissionner, le mandataire du groupe, ainsi que chacune des sociétés membres, peut saisir le juge du référé précontractuel.

Cette solution a été affirmée à plusieurs reprises par le Conseil d'État :

• CE, 30 juin 1999, SMITOM (syndicat mixte de traitement des ordures ménagères du centre-ouest seine-et-marnais) ;
• CE, 2 juillet 1999, SA Bouygues.

Il en résulte qu'un membre d'un groupement d'entreprises n'a pas à attendre que le mandataire agisse en son nom pour faire valoir ses droits : chaque société membre dispose d'un intérêt propre à conclure le marché, et donc d'une qualité pour agir individuelle, indépendamment de sa qualité ou non de mandataire du groupement.

Le cas particulier du sous-traitant

La situation est en revanche plus restrictive pour le sous-traitant d'une entreprise candidate. En principe, la seule qualité de sous-traitant d'une entreprise dont l'offre a été écartée ne suffit pas à justifier un intérêt à agir en référé précontractuel : le sous-traitant n'est pas lui-même partie à la procédure de passation, et n'a donc pas, en principe, d'intérêt propre à conclure le marché.

L'exception : l'offre reposant sur la technologie du sous-traitant

Le Conseil d'État a toutefois admis une exception notable à ce principe : lorsque l'offre de l'entreprise candidate repose sur la technologie fournie par le sous-traitant, ce dernier devient recevable à contester la validité du contrat, ainsi que la légalité de ses clauses réglementaires (CE, 14 octobre 2015, n° 391183, Région Réunion).

Cette exception traduit une approche pragmatique du juge administratif : lorsque le sous-traitant se trouve, en réalité, au cœur de la prestation proposée par le candidat — au point que l'offre ne pourrait être exécutée sans son concours technique — sa qualité de simple sous-traitant ne reflète plus sa véritable implication dans le marché, et justifie qu'il soit reconnu recevable à agir.

Cette solution invite les sous-traitants dont la technologie ou le savoir-faire conditionne l'offre d'un candidat à documenter précisément cette contribution, afin de pouvoir, le cas échéant, revendiquer un intérêt à agir propre en cas de manquement affectant la procédure.

L'entreprise candidate à certains lots seulement d'un marché alloti

La question de la recevabilité se pose également pour les marchés découpés en lots. Une entreprise qui n'a vocation à se voir attribuer que certains lots peut-elle contester l'ensemble de la procédure de passation, y compris les lots auxquels elle n'a pas candidaté ?

Le Conseil d'État a répondu par l'affirmative dans une hypothèse précise : une entreprise candidate à certains lots seulement est néanmoins recevable à demander l'annulation de l'ensemble de la procédure si celle-ci comporte une partie commune à l'ensemble des lots (CE, 11 mai 2007, n° 298863, Région Guadeloupe).

Cette solution s'explique aisément : si le manquement invoqué affecte une phase de la procédure commune à tous les lots — par exemple les modalités de publicité initiale ou les critères de sélection des candidatures applicables à l'ensemble de la consultation — l'irrégularité rejaillit nécessairement sur la légalité de l'ensemble de la procédure, y compris pour les lots auxquels l'entreprise requérante n'a pas soumissionné. En revanche, pour un manquement propre à un lot déterminé auquel l'entreprise n'a pas candidaté, sa contestation resterait circonscrite aux lots pour lesquels elle justifie d'un intérêt à agir.

Synthèse pratique

• Chaque membre d'un groupement dispose d'une qualité pour agir individuelle en référé précontractuel, qu'il soit ou non mandataire ;
• Le sous-traitant n'est en principe pas recevable à agir, sauf lorsque l'offre du candidat repose sur sa propre technologie ;
• L'entreprise candidate à certains lots seulement peut contester l'ensemble de la procédure lorsqu'une partie de celle-ci est commune à tous les lots.

Ces distinctions, d'apparence technique, conditionnent directement la recevabilité d'un recours dont les délais sont particulièrement brefs. Notre page consacrée aux entreprises répondant à un marché public apporte un éclairage complémentaire sur ces questions.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier accompagne les groupements d'entreprises, leurs membres et leurs sous-traitants dans l'analyse de leur recevabilité à agir en référé précontractuel, ainsi que dans la conduite de ce contentieux d'urgence.

Pour un premier diagnostic, utilisez notre simulateur de référé précontractuel. Consultez également notre page dédiée au référé précontractuel et notre guide complet du référé précontractuel pour les entreprises.

Pour toute question relative à la recevabilité d'un recours engagé au nom d'un groupement, contactez le Cabinet Sellier.