Le pourvoi en cassation contre une ordonnance de référé précontractuel

Lorsque le juge du référé précontractuel ou du référé contractuel a statué, sa décision n'est pas rendue en première instance au sens classique du terme : elle est rendue en premier et dernier ressort. Aucun appel n'est donc possible. Pour l'entreprise évincée comme pour l'acheteur public qui souhaite contester l'ordonnance, une seule voie de recours subsiste : le pourvoi en cassation devant le Conseil d'État.

Cette architecture procédurale, propre aux contentieux de l'urgence contractuelle, obéit à des règles strictes de délai, de recevabilité et de contrôle juridictionnel qu'il est indispensable de maîtriser avant d'engager, ou de subir, une telle procédure. Le pourvoi en cassation n'est en effet pas un troisième degré de juridiction permettant de rejuger l'affaire : le juge de cassation exerce un contrôle limité, tandis que la signature du contrat en cours d'instance peut, à tout moment, priver le recours de son objet.

Le Cabinet Sellier, dont l'activité est centrée sur le contentieux des marchés publics à Lille et dans les Hauts-de-France, accompagne régulièrement des opérateurs économiques dans l'exercice de cette voie de recours technique, où le respect du délai et la qualité de la stratégie contentieuse conditionnent directement les chances de succès.

Le pourvoi en cassation, seule voie de recours contre l'ordonnance de référé

L'article L. 551-3 du Code de justice administrative (CJA) précise que le juge du référé précontractuel statue « en la forme des référés », et l'article L. 551-23 confère la même particularité au juge du référé contractuel. Dans les deux cas, ces juges statuent en premier et dernier ressort : leurs ordonnances échappent à la voie de l'appel et ne peuvent être remises en cause que devant le Conseil d'État, seul juge de cassation compétent en la matière.

Un recours réservé aux parties de première instance

Le pourvoi ne peut être exercé que par les personnes ayant eu la qualité de partie en première instance (CE, 14 mars 1997, n° 164442, SA Pont-à-Mousson). Un tiers qui n'a pas été mis en cause devant le juge des référés ne peut donc pas se pourvoir directement : il devra, le cas échéant, emprunter la voie de la tierce opposition contre l'ordonnance, l'opérateur économique auquel devait être attribué le contrat étant recevable à former une telle opposition s'il n'a pas été appelé à l'instance (CE, 15 juin 2001, n° 228856 et n° 228857, Synd. intercommunal d'adduction d'eau potable de Saint-Martin-en-Ré).

Le recours est en outre soumis à l'obligation du ministère d'avocat aux Conseils, alors même que le référé de première instance en est dispensé.

Un délai de quinze jours, non susceptible de prorogation

Le délai pour se pourvoir en cassation est fixé à quinze jours à compter de la notification de l'ordonnance ou du jugement (CJA, art. R. 551-6). Ce délai, particulièrement bref, impose une réactivité immédiate dès la notification de la décision : c'est pourquoi il est essentiel, pour l'entreprise qui envisage de contester une ordonnance défavorable, de solliciter un accompagnement juridique dès l'introduction du référé de première instance, et non après son issue.

Le Conseil d'État, en revanche, n'est enserré dans aucun délai particulier pour statuer sur le pourvoi.

L'absence d'effet suspensif du pourvoi

Contrairement à la saisine du juge du référé précontractuel, qui suspend automatiquement la possibilité, pour l'acheteur public, de signer le contrat (CJA, art. L. 551-4 et L. 551-9), le pourvoi en cassation n'est pas suspensif. Aucune disposition du Code de justice administrative ne prévoit un tel effet.

Le Conseil d'État a jugé que cette absence d'effet suspensif ne méconnaît ni le droit à un recours juridictionnel effectif, ni le principe d'égalité devant la justice : l'impossibilité pour le concurrent évincé de voir son pourvoi examiné une fois le contrat signé résulte seulement de la faculté, reconnue à l'acheteur public, de signer le contrat dès la notification du rejet de ses conclusions de première instance — faculté dont il peut choisir de ne pas user (CE, 15 févr. 2013, n° 364325, 364491 et 364549, Sté Novergie et a.). Le concurrent évincé conserve d'ailleurs la possibilité de contester la validité du contrat conclu, ou d'obtenir l'indemnisation du préjudice résultant de sa conclusion, par d'autres voies de droit.

Le sort du pourvoi en cas de signature du contrat en cours d'instance

La question de la signature du contrat pendant l'instance de cassation est centrale, car elle détermine fréquemment l'issue même du pourvoi.

Signature avant la saisine du Conseil d'État : irrecevabilité

Si le contrat est signé après l'ordonnance de première instance mais avant que le requérant ne se soit effectivement pourvu en cassation, le pourvoi est irrecevable, faute d'objet (CE, 28 févr. 2001, n° 221301, Sté Jean Lefebvre Normandie).

Signature en cours d'instance devant le Conseil d'État : non-lieu à statuer

Si la signature intervient après la saisine du Conseil d'État, mais avant qu'il ne se prononce, c'est à lui qu'il appartient de constater qu'il n'y a plus lieu à statuer (CE, sect., 3 nov. 1995, Sté Stentofon communications). Il en va de même lorsque, après avoir été condamné à reprendre la procédure, l'acheteur public s'y est conformé et a finalement signé un nouveau marché à l'issue d'une procédure régularisée, ou lorsqu'il a renoncé à conclure le contrat en litige.

En revanche, le non-lieu n'est pas prononcé lorsque la « procédure de régularisation » n'a en réalité pas abouti, ou lorsque la convention signée dans l'attente de l'issue du pourvoi n'est qu'une convention provisoire destinée à assurer la continuité du service public, insusceptible d'être assimilée au contrat litigieux. Le litige conserve alors son objet et le Conseil d'État doit statuer.

L'étendue du contrôle exercé par le juge de cassation

Le pourvoi en cassation n'ouvre pas un débat sur les faits de l'espèce. Le contrôle du Conseil d'État se limite à trois catégories de griefs.

L'appréciation souveraine des juges du fond

L'interprétation des clauses du futur contrat, des pièces du dossier ou des mentions à porter dans un avis d'appel à la concurrence relève de l'appréciation souveraine du juge du référé de première instance. Le Conseil d'État ne la contrôle, en cassation, qu'en cas de dénaturation manifeste (CE, 29 juill. 1998, Cne Léognan ; CE, 19 oct. 2001, n° 234298, Région Réunion).

Le contrôle de la qualification juridique

Le juge de cassation exerce en revanche un contrôle de qualification juridique sur la question de savoir si un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence était susceptible d'avoir lésé, ou risquait de léser, le candidat évincé, compte tenu de sa portée et du stade de la procédure auquel il se rapporte (CE, 21 mai 2010, n° 334845, Cne Bordeaux). Ce même contrôle de qualification s'exerce, par exemple, sur la notion d'avenant ou sur la qualification d'un critère de sélection des offres.

Le contrôle de l'erreur de droit

Le Conseil d'État sanctionne enfin l'erreur de droit, notamment lorsque le premier juge admet comme fondés des moyens inopérants, ou lorsqu'il statue au fond alors qu'il aurait dû constater l'irrecevabilité ou le non-lieu résultant de la signature du contrat.

Le pouvoir d'évocation

Lorsqu'il annule une ordonnance de référé précontractuel ou contractuel, le Conseil d'État fait systématiquement usage de son pouvoir d'évocation et tranche lui-même le litige au fond, sans renvoyer l'affaire au tribunal administratif. Cette pratique, imposée par l'urgence propre à ces contentieux, permet d'éviter tout allongement supplémentaire de la procédure.

Les conséquences pratiques pour l'acheteur public et l'attributaire

Le pourvoi en cassation n'intéresse pas seulement le concurrent évincé qui souhaite contester une ordonnance de rejet : il concerne également l'acheteur public lorsque l'ordonnance lui est défavorable, ainsi que l'attributaire pressenti du contrat, dont la situation reste précaire tant que le Conseil d'État ne s'est pas prononcé.

L'acheteur public condamné à suspendre ou à reprendre sa procédure de passation garde la faculté de se pourvoir, tout en sachant que ce recours n'est pas suspensif : s'il souhaite éviter une signature prématurée susceptible de rendre le pourvoi sans objet, il devra attendre l'issue de l'instance de cassation, ou assumer le risque d'un référé contractuel ultérieur en cas d'annulation de sa décision de signer. Quant à l'attributaire pressenti, non partie à l'instance de première instance, il ne dispose pas d'un droit direct au pourvoi mais peut, selon les cas, exercer une tierce opposition contre l'ordonnance qui lui fait grief.

Cette situation d'incertitude, propre au contentieux précontractuel, justifie que chacune des parties prenantes évalue avec soin, dès la première instance, les suites procédurales possibles de la décision à intervenir — qu'il s'agisse d'un acheteur public engagé dans la passation d'un marché ou d'une entreprise ayant répondu à un marché public.

Anticiper le pourvoi dès la première instance

La brièveté du délai de quinze jours, combinée à l'absence d'effet suspensif et au risque permanent de non-lieu en cas de signature du contrat, impose une stratégie contentieuse anticipée. Dès l'introduction du référé précontractuel, il convient d'évaluer les chances de succès en cassation en cas d'ordonnance défavorable, de sécuriser la notification de la décision et, le cas échéant, de solliciter en parallèle toute mesure permettant de préserver l'effectivité du recours.

Les entreprises soumissionnaires peuvent utilement s'appuyer sur le simulateur de référé précontractuel du Cabinet Sellier pour évaluer, en amont, la pertinence d'un recours et anticiper les échéances procédurales qui s'ensuivent, y compris celle, éventuelle, du pourvoi en cassation.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public et en contentieux des marchés publics à Lille, accompagne les opérateurs économiques dans l'ensemble des contentieux liés à la passation des contrats de la commande publique, du référé précontractuel jusqu'au pourvoi en cassation devant le Conseil d'État.

Le Cabinet analyse la pertinence d'un pourvoi, prépare les écritures dans le respect du délai impératif de quinze jours et assure, en lien avec un avocat aux Conseils, le suivi de la procédure devant le Conseil d'État. Pour toute question relative à un référé précontractuel ou à ses suites contentieuses, n'hésitez pas à contacter le Cabinet Sellier.