Peut-on agir en référé précontractuel sans avoir été candidat ? Le cas du candidat potentiel

Le référé précontractuel est en général présenté par une entreprise qui a soumissionné et a été évincée de l'attribution du marché. Mais faut-il nécessairement avoir déposé une candidature ou une offre pour pouvoir agir ? La réponse du Conseil d'État est nuancée : un opérateur économique qui n'a jamais candidaté peut, dans certaines conditions, être recevable à contester une procédure de passation devant le juge du référé précontractuel — dès lors qu'il a été dissuadé de soumissionner par les manquements mêmes qu'il invoque.

Cette question de la recevabilité du « candidat potentiel » est d'une importance pratique considérable pour les opérateurs économiques qui découvrent, parfois tardivement, qu'un marché intéressant leur secteur d'activité a été lancé dans des conditions irrégulières de publicité, les empêchant d'en avoir connaissance à temps pour soumissionner.

Le Cabinet Sellier, à Lille, conseille les entreprises sur les conditions de recevabilité de leurs recours contentieux en matière de commande publique. Évaluez votre situation avec notre simulateur de référé précontractuel.

Le principe : intérêt à conclure le contrat et risque de lésion

Le référé précontractuel peut être exercé par tous ceux qui « ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésés par le manquement » aux obligations de publicité et de mise en concurrence, conformément à l'article L. 551-10 du Code de justice administrative. Cette double condition — intérêt à conclure et risque de lésion — n'est pas ouverte à toute personne justifiant d'un intérêt à agir au sens du contentieux de l'excès de pouvoir : le juge administratif a ainsi jugé qu'un ordre professionnel n'est pas recevable à agir pour défendre l'un de ses membres, puisqu'il n'est pas lui-même susceptible de conclure le contrat en cause (CE, 16 décembre 1996, Conseil régional de l'ordre des architectes de Martinique).

Tous les candidats évincés de la procédure, à quelque stade que ce soit de la sélection, sont en revanche recevables à agir (CE, 19 mars 1997, ministre de l'Agriculture c/ Société Bull). La question devient plus délicate lorsque le requérant n'a présenté aucune candidature.

Le candidat potentiel dissuadé de soumissionner

Le Conseil d'État admet, de longue date, la recevabilité des candidats potentiels, c'est-à-dire des opérateurs économiques que la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence a pu empêcher ou dissuader de soumissionner.

Une jurisprudence ancienne : le critère de la spécialité de l'entreprise

Dès 1995, le Conseil d'État a jugé qu'une société commercialisant des charbons actifs était recevable à contester la passation d'un contrat portant sur la vente de tels produits, sans qu'elle ait présenté de candidature (CE, sect., 3 novembre 1995, District de l'agglomération nancéienne).

Cette solution a été confirmée et précisée : la spécialité d'une société suffit à établir son intérêt à conclure un contrat, et donc à agir, sans qu'elle ait à établir spécifiquement qu'elle a été empêchée d'être candidate (CE, 8 août 2008, n° 307143, Région Bourgogne). Autrement dit, le juge présume l'intérêt à agir dès lors que l'objet du contrat correspond au domaine d'activité de l'entreprise requérante.

La confirmation récente : la dissuasion par les manquements invoqués

Le Conseil d'État a réaffirmé ce principe avec netteté : toute personne est recevable à agir lorsqu'elle a vocation, compte tenu de son domaine d'activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu'elle n'a présenté ni candidature ni offre, dès lors qu'elle a été dissuadée de soumissionner par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque (CE, 29 avril 2015, n° 386748, Syndicat de valorisation des déchets de la Guadeloupe).

Cette solution est cohérente avec la finalité même du référé précontractuel : un manquement grave à la publicité — par exemple une absence totale de publication ou une publication dans un support inadapté — a précisément pour effet d'empêcher les opérateurs potentiellement intéressés de connaître l'existence de la procédure. Exiger d'eux qu'ils aient malgré tout candidaté reviendrait à priver le recours de toute portée.

La nuance pour la contestation de la validité du contrat déjà signé

Cette souplesse jurisprudentielle connaît toutefois une limite lorsque le contrat a déjà été signé et que l'opérateur non candidat entend en contester la validité, ou l'une de ses clauses réglementaires, dans le cadre d'un recours de pleine juridiction ouvert aux tiers lésés.

Le Conseil d'État exige alors une démonstration supplémentaire : si un opérateur est susceptible de justifier d'un intérêt lui donnant qualité pour contester la validité d'un contrat, même s'il ne s'est pas porté candidat à son attribution, il convient qu'il justifie avoir été en mesure de présenter une offre. À défaut d'apporter cette justification, sa demande est irrecevable (CE, 16 novembre 2009, n° 328826, ministre de l'Immigration).

Cette exigence, plus stricte que celle applicable au référé précontractuel stricto sensu, s'explique par le stade différent de la procédure : une fois le contrat signé, la sécurité juridique des relations contractuelles impose un contrôle plus rigoureux de la qualité à agir des tiers qui n'ont jamais formellement candidaté.

Conseils pratiques pour les opérateurs économiques

• Documenter, dès la découverte d'une irrégularité, les éléments établissant votre spécialité et votre capacité à exécuter le contrat en cause, même en l'absence de candidature déposée ;
• Agir rapidement, et impérativement avant la signature du contrat, pour bénéficier des conditions les plus favorables de recevabilité propres au référé précontractuel ;
• Si le contrat est déjà signé, préparer les éléments de preuve démontrant que vous auriez été en mesure de présenter une offre, condition désormais requise pour contester la validité du contrat en tant que tiers non candidat.

Notre page consacrée aux entreprises qui répondent à un marché public détaille plus largement les conditions dans lesquelles un opérateur économique peut faire valoir ses droits.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier accompagne les entreprises, y compris celles qui n'ont pas formellement candidaté, dans l'analyse de leur recevabilité à agir en référé précontractuel ou en contestation de la validité d'un contrat de la commande publique.

Pour un premier diagnostic de votre situation, utilisez notre simulateur de référé précontractuel. Consultez également notre page dédiée au référé précontractuel et notre guide complet du référé précontractuel pour les entreprises.

Pour toute question relative à la recevabilité d'un recours, contactez le Cabinet Sellier.