Le recours Tarn-et-Garonne : comprendre la genèse et le principe du recours en contestation de validité du contrat

Depuis toujours, le contrat administratif occupe une place à part dans le contentieux public : parce qu'il repose sur un accord de volontés entre l'administration et son cocontractant, le principe de l'effet relatif des contrats a longtemps interdit aux tiers d'en contester directement la validité devant le juge du contrat. Un tiers lésé par la passation ou le contenu d'un marché public, d'une concession ou d'une convention d'occupation domaniale se heurtait ainsi à un mur juridique difficile à franchir. Cette situation, dénoncée dès 1945 par le doyen Péquignot comme « le problème dont la solution, dans l'avenir, justifierait le plus de progrès de la théorie du contrat administratif », a mis près de soixante-dix ans à trouver une issue satisfaisante.

C'est l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne, rendu par le Conseil d'État le 4 avril 2014, qui a mis un terme à cette longue attente en ouvrant, pour la première fois, un véritable recours de plein contentieux à tout tiers susceptible d'être lésé par un contrat administratif. Ce recours, aujourd'hui incontournable pour quiconque souhaite contester la légalité d'un marché public ou d'une concession après sa signature, ne doit pourtant pas être confondu avec une voie d'action ouverte à tous les vents : il demeure encadré par des conditions de recevabilité strictes, pensées pour préserver la sécurité juridique des relations contractuelles.

Le Cabinet Sellier, spécialisé en contentieux des marchés publics à Lille, accompagne régulièrement les entreprises, collectivités et tiers intéressés confrontés à ces problématiques. Cet article retrace la genèse du recours Tarn-et-Garonne, en expose le principe et en dessine les grandes lignes, avant d'aborder dans d'autres publications les conditions précises de sa mise en œuvre.

La genèse historique du recours Tarn-et-Garonne

L'origine : la théorie des actes détachables

Avant toute évolution jurisprudentielle, le principe posé par le Conseil d'État était clair : les tiers à un contrat administratif ne pouvaient pas en contester directement la validité devant le juge du contrat (CE, sect., 17 janv. 1936, Ligue des consommateurs d'électricité et ville de Tonneins : Lebon, p. 76 ; CE, 8 nov. 1974, n° 83517, Époux Figueras : Lebon, p. 545), et tout recours d'un tiers contre un contrat administratif devant le juge de l'excès de pouvoir était irrecevable (CE, 5 avr. 1940, n° 61269, Gay, Vistel et a. : Lebon, p. 136).

Pour contourner cette impasse, le Conseil d'État a développé la théorie des actes détachables : dès 1905, il admet que les tiers puissent contester devant le juge de l'excès de pouvoir un acte administratif détachable du contrat, tel que la décision de signer celui-ci (CE, 4 août 1905, n° 14220, Sieur Martin : Lebon, p. 749, concl. Romieu). Cette théorie, initialement cantonnée aux actes préparatoires, a ensuite été étendue à des mesures d'exécution et à la décision de refus de résilier le contrat (CE, sect., 24 avr. 1964, n° 53518, SA Livraisons industrielles et commerciales : Lebon, p. 239).

Ce mécanisme présentait toutefois une faiblesse majeure, déjà relevée par le commissaire du gouvernement Romieu dans ses conclusions sur l'arrêt Martin : l'annulation de l'acte détachable demeurait, en elle-même, sans effet direct sur le contrat lui-même, qui pouvait subsister malgré ses irrégularités. Une amélioration relative est intervenue avec la possibilité, pour les tiers ayant obtenu l'annulation d'un acte détachable, de saisir le juge de l'exécution doté d'un pouvoir d'astreinte (CE, sect., 7 oct. 1994, n° 124244, Époux Lopez : Lebon, p. 430), lequel pouvait contraindre l'administration à saisir le juge du contrat. Mais cette voie restait incertaine : le Conseil d'État a rappelé à plusieurs reprises que « l'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité dudit contrat » (CE, 10 déc. 2003, n° 248950, Institut de recherche pour le développement : Lebon, p. 501 ; CE, 21 févr. 2011, n° 337349, Sté Ophrys et Communauté d'agglomération Clermont-communauté : Lebon, p. 54), le juge de l'exécution disposant d'un large pouvoir d'appréciation quant aux conséquences à tirer de l'illégalité constatée.

Ce système engendrait complexité procédurale et insécurité juridique : multiplication des recours (juge de l'excès de pouvoir, puis juge de l'exécution, puis juge du contrat) et absence de délai de recours contentieux, la décision de signer le contrat n'étant en principe pas publiée. Des tiers très éloignés du contrat pouvaient ainsi en perturber l'exécution à tout moment.

L'étape intermédiaire : le recours Tropic

Face à ces faiblesses, et sous l'influence conjointe de la doctrine et du droit européen (résolution du Parlement européen du 21 juin 2007 ; CJCE, 18 juill. 2007, aff. C-503/04, Commission c/ RFA : Rec. CJCE 2007, I, p. 6153), le Conseil d'État a franchi une étape décisive avec l'arrêt d'assemblée Société Tropic Travaux Signalisation du 16 juillet 2007 (CE, ass., 16 juill. 2007, n° 291545, Sté Tropic Travaux Signalisation : Lebon, p. 360, concl. N. Boulouis). Cet arrêt crée un recours de pleine juridiction devant le juge du contrat, ouvert aux « concurrents évincés de la conclusion d'un contrat administratif », leur permettant de contester la validité de l'acte contractuel lui-même ou de certaines de ses clauses divisibles, dans un délai de deux mois à compter de la publicité relative à la conclusion du contrat.

Le Conseil d'État a précisé la notion de concurrent évincé dans son avis Société Gouelle, l'ouvrant à « tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu'il n'aurait pas présenté sa candidature, qu'il n'aurait pas été admis à présenter une offre ou qu'il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable » (CE, avis, 11 avr. 2012, n° 355446, Sté Gouelle : Lebon, p. 148, concl. N. Boulouis). Un opérateur pouvait ainsi être recevable dès lors qu'il justifiait qu'il « aurait pu être candidat » au regard de son expérience et de ses moyens (CE, 16 nov. 2009, n° 328826 et 328974, min. Immigration : Lebon, p. 902).

Ce recours restait toutefois doublement limité : seuls les concurrents évincés pouvaient agir, et seuls les contrats précédés d'une procédure de mise en concurrence obligatoire entraient dans son champ. Les contrats d'occupation du domaine public, non soumis à une telle obligation avant 2017, en étaient ainsi exclus, comme l'a confirmé la cour administrative d'appel de Marseille (CAA Marseille, 26 nov. 2013, n° 11MA01387, SARL Port Camargue Plaisance Service). Quant aux moyens invocables, le Conseil d'État a finalement tranché dans son avis Société Gouelle que « le concurrent évincé peut invoquer tout moyen » à l'appui de son recours, sans que le caractère opérant des moyens soit subordonné à la démonstration d'une lésion personnelle.

L'aboutissement : l'arrêt Tarn-et-Garonne

C'est finalement par son arrêt d'assemblée du 4 avril 2014 que le Conseil d'État parachève cette évolution (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne : Lebon 2014, p. 70, concl. B. Dacosta ; GAJA n° 110). Le considérant de principe mérite d'être cité intégralement : « tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ». Cette action est également ouverte, dans des conditions privilégiées, aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement concerné, ainsi qu'au représentant de l'État dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité.

Cet arrêt marque un changement de paradigme : le recours n'est plus réservé aux seuls concurrents évincés d'une procédure de mise en concurrence, mais s'ouvre à tout tiers justifiant d'un intérêt lésé, quel que soit le contrat administratif en cause — marché public, concession, convention d'occupation du domaine public, accord transactionnel qualifié de contrat administratif, etc. Il faut néanmoins souligner que ce nouveau recours ne s'applique qu'aux contrats signés à compter du 4 avril 2014, le Conseil d'État ayant modulé dans le temps les effets de sa décision au nom de la sécurité juridique.

Le principe du recours Tarn-et-Garonne : un recours de plein contentieux devant le juge du contrat

Une compétence transférée au juge du contrat

La principale caractéristique du recours Tarn-et-Garonne réside dans le changement de juge compétent. Alors que la théorie des actes détachables plaçait le contentieux devant le juge de l'excès de pouvoir, statuant sur la seule légalité de l'acte détachable sans pouvoir directement affecter le contrat, le recours Tarn-et-Garonne relève exclusivement du juge du contrat, statuant en plein contentieux. Ce basculement a une conséquence pratique majeure : les tiers ne peuvent plus, pour les contrats signés après le 4 avril 2014, contester séparément les actes détachables de la procédure de passation devant le juge de l'excès de pouvoir. Ils doivent porter directement leur contestation devant le juge du contrat.

Ce recours de plein contentieux confère au juge un office étendu : il peut prononcer la suspension de l'exécution du contrat en urgence sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative, annuler certaines clauses divisibles du contrat, en prononcer la résiliation, l'annuler totalement, ou encore indemniser le préjudice résultant d'une irrégularité de passation. Ce large éventail de pouvoirs ne doit toutefois pas faire illusion : le juge cherche avant tout à préserver la stabilité des relations contractuelles, en mobilisant les mécanismes de la divisibilité et de la régularisation plutôt que l'anéantissement pur et simple du contrat.

Un recours enfermé dans un délai strict

Le recours Tarn-et-Garonne doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées relatives à la conclusion du contrat. Ce délai strict, hérité du recours Tropic, participe lui aussi de l'objectif de sécurisation des relations contractuelles poursuivi par le juge administratif : il ne s'agit pas de laisser planer une incertitude prolongée sur la validité d'un contrat déjà signé et, souvent, déjà en cours d'exécution.

Ce recours peut être exercé, quelle que soit la forme du contrat, y compris à l'encontre d'un contrat tacite ou verbal, dès lors qu'il présente bien un caractère administratif, comme l'a précisé la cour administrative d'appel de Marseille (CAA Marseille, 26 avr. 2021, n° 20MA01789, Association française des ambulanciers SMUR et hospitaliers).

Un recours ouvert à tous, mais difficile d'accès : les deux filtres du recours Tarn-et-Garonne

L'ouverture du recours Tarn-et-Garonne à l'ensemble des tiers ne doit pas être interprétée comme un affaiblissement de la protection des contrats administratifs. Bien au contraire : le Conseil d'État a conçu ce recours pour renforcer la sécurité juridique des relations contractuelles, en canalisant et en encadrant strictement le risque contentieux. Pour être recevables, les tiers doivent en effet franchir successivement deux filtres.

Premier filtre : l'intérêt à agir

À l'exception de certains tiers privilégiés (le préfet et les membres des organes délibérants des collectivités territoriales, dispensés de démontrer leur intérêt), les tiers dits « ordinaires » doivent démontrer qu'ils sont « susceptibles d'être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine » par la passation du contrat ou par ses clauses. Cette exigence, propre à chaque catégorie de requérant (concurrents évincés, sous-traitants, fournisseurs, contribuables locaux, associations, etc.), fait l'objet d'une appréciation stricte par le juge administratif, qui recherche un lien étroit entre la situation du requérant et le contrat contesté.

Second filtre : les moyens invocables

Une fois l'intérêt à agir démontré, les tiers ordinaires ne peuvent invoquer que des moyens « en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent » ou des vices « d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office » (contenu illicite du contrat, vice du consentement, ou tout autre vice d'une particulière gravité). Là encore, les tiers privilégiés échappent à cette restriction et peuvent invoquer tout moyen à l'appui de leur recours.

Ces deux filtres, qui font chacun l'objet d'un traitement approfondi dans nos publications dédiées, expliquent pourquoi le recours Tarn-et-Garonne, en dépit de son ouverture apparente, demeure une voie de droit exigeante, réservée à des situations dans lesquelles le lien entre le tiers requérant et le contrat contesté est suffisamment caractérisé.

Une articulation à connaître avec le référé précontractuel

Le recours Tarn-et-Garonne ne doit pas être confondu avec le référé précontractuel, qui intervient avant la signature du contrat, tandis que le recours Tarn-et-Garonne ne peut être exercé qu'après cette signature. Le choix entre ces deux voies, et les conséquences de ce choix sur la recevabilité d'un recours ultérieur, sont déterminants pour la stratégie contentieuse d'une entreprise évincée : nous les détaillons dans notre article consacré au choix entre référé précontractuel et référé contractuel et dans celui traitant de la course de vitesse autour de la signature du contrat. Une fois le contrat signé, il reste également possible, sous certaines conditions, d'assortir le recours Tarn-et-Garonne d'une demande de suspension : nous en détaillons les modalités dans notre article sur le référé suspension après signature du contrat.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public à Lille, accompagne les entreprises évincées d'une procédure de passation, les collectivités territoriales, les élus locaux et l'ensemble des tiers susceptibles d'être lésés par la passation ou les clauses d'un contrat administratif. Chaque situation appelle une analyse rigoureuse de l'intérêt à agir et des moyens mobilisables, tant les conditions de recevabilité du recours Tarn-et-Garonne sont techniques et évolutives.

Le Cabinet Sellier intervient dans le cadre du contentieux des marchés publics, que ce soit en amont de la signature du contrat, dans le cadre d'un référé précontractuel, ou après signature, dans le cadre d'un recours Tarn-et-Garonne. N'hésitez pas à contacter le Cabinet pour évoquer votre situation.