Le référé précontractuel applicable aux concessions et délégations de service public

Le référé précontractuel ne se limite pas aux marchés publics de travaux, fournitures ou services. Depuis l'origine de cette procédure d'urgence d'inspiration européenne, le juge administratif en a retenu une conception extensive, étendue aux concessions et aux délégations de service public. Pour les collectivités territoriales comme pour les opérateurs économiques candidats à l'attribution de ces contrats, comprendre le périmètre exact de cette compétence est essentiel : une erreur d'appréciation peut faire perdre le bénéfice d'un recours en principe redoutablement efficace, ou au contraire exposer une procédure de passation à une contestation qu'on croyait exclue.

Cet article fait le point sur la notion de concession au sens du Code de la commande publique, sur la place particulière des délégations de service public régies par le Code général des collectivités territoriales, et sur les hypothèses, parfois contre-intuitives, dans lesquelles des contrats d'occupation du domaine public échappent — ou au contraire n'échappent pas — au référé précontractuel.

Le Cabinet Sellier, à Lille, accompagne les collectivités concédantes et les opérateurs économiques candidats à ces procédures. Vous pouvez évaluer la pertinence d'un recours grâce à notre simulateur de référé précontractuel.

La notion de concession au sens du Code de la commande publique

L'article L. 1121-1 du Code de la commande publique définit le contrat de concession comme « un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix ».

Le critère déterminant est celui du transfert du risque d'exploitation. Le texte précise que « la part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable ». Le concessionnaire assume ce risque lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts liés à l'exploitation qu'il a supportés.

Concessions de service, concessions de travaux

La transposition de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession a conduit à distinguer, aux côtés des concessions de travaux :

• les concessions de service, catégorie générique introduite en droit interne ;
• les concessions de service public, dénommées délégations de service public lorsqu'elles sont conclues par des collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics, conformément à l'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales.

Ces contrats relèvent, pour leur passation, de la compétence du juge du référé précontractuel dans les mêmes conditions qu'un marché public, en application de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative.

Les délégations de service public : une notion précisée par la jurisprudence

Le Conseil d'État a eu l'occasion de préciser ce que recouvre la notion de délégation de service public. Constituent des délégations de service public les concessions, les affermages et les régies intéressées, ainsi que l'a jugé le Conseil d'État dans une décision de principe : CE, 19 novembre 2010, n° 320169, Marc Dingreville et Estelle Dingreville.

Sur cette base, plusieurs catégories de contrats ont été rattachées au champ du référé précontractuel par la jurisprudence :

• les contrats de dépannage autoroutier, c'est-à-dire les conventions attribuant à des garagistes la mission de dépannage des automobilistes sur les autoroutes (CE, 22 mars 2000, Lasaulce) ;
• les concessions d'outillage public, telles que celles conclues par les chambres de commerce et d'industrie (CE, 20 décembre 2000, n° 217639, CCI du Var) ;
• les contrats d'exploitation d'un service public de transport de marchandises.

En revanche, les contrats de gérance, lorsque la rémunération du cocontractant est purement forfaitaire et non liée à un risque d'exploitation, sont regardés non comme des délégations de service public mais comme de simples marchés publics — ce qui n'exclut évidemment pas, en tant que tels, la compétence du juge du référé précontractuel, mais change le régime juridique applicable à leur passation.

L'exclusion de principe des concessions domaniales

Les concessions domaniales, c'est-à-dire les contrats d'occupation temporaire du domaine public, constituent en principe un cas d'exclusion. Elles n'entrent pas, par elles-mêmes, dans le champ de compétence du juge du référé précontractuel, ainsi que l'a rappelé le Conseil d'État de longue date.

Cette exclusion perdure même depuis que la jurisprudence européenne Promoimpresa (CJUE, 14 juillet 2016, aff. C-458/14) a conduit le législateur français, à l'article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, à imposer une procédure de publicité et de mise en concurrence pour l'attribution de certaines concessions domaniales : cette seule circonstance ne rend pas ces contrats justiciables du référé précontractuel.

L'exception : la concession domaniale support d'un service public délégué

Il existe toutefois une exception importante, souvent méconnue des opérateurs économiques : une concession domaniale peut constituer une véritable concession de service, notamment lorsque le domaine public concédé est le support de l'exploitation d'un service public délégué. Dans ce cas, le contrat relève bien du référé précontractuel malgré son ancrage domanial.

Tel est le cas :

• des concessions de plage, lorsque le concessionnaire est chargé de l'équipement, de l'entretien et de l'exploitation touristique de la plage (CE, 21 juin 2000, SARL Plage chez Joseph) ;
• des concessions d'outillage public déjà citées (CE, 20 décembre 2000, n° 217639, CCI du Var) ;
• des concessions d'exploitation de casinos ou d'un palais des congrès (CE, 19 mars 2012, n° 341562, SA Groupe Partouche).

La passation de ces contrats peut donc faire l'objet d'un référé précontractuel, alors même qu'ils s'analysent formellement comme des titres d'occupation du domaine public. La distinction repose sur un examen concret : le contrat organise-t-il seulement une occupation privative du domaine, ou confie-t-il en réalité la gestion d'un service au bénéfice du public ?

Pourquoi cette qualification est déterminante en pratique

Pour une collectivité qui lance une procédure de délégation de service public ou de concession, la qualification retenue conditionne l'ensemble du régime de passation applicable : obligations de publicité, formalités de mise en concurrence, et surtout exposition au référé précontractuel pendant toute la phase précédant la signature.

Pour un opérateur économique évincé ou dissuadé de candidater, cette qualification détermine s'il dispose ou non de la voie contentieuse la plus rapide et la plus efficace : le référé précontractuel permet en effet de suspendre la signature du contrat dès la saisine du juge et d'obtenir, le cas échéant, l'annulation de la procédure avant que le contrat ne produise ses effets.

Il est donc essentiel, avant d'engager ou de contester une procédure de délégation ou de concession, de qualifier précisément le contrat en cause. Notre page dédiée au référé précontractuel détaille les conditions de recevabilité de cette action.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public à Lille, assiste les autorités concédantes dans la sécurisation de leurs procédures de délégation de service public et de concession, ainsi que les opérateurs économiques candidats ou évincés dans l'exercice de leurs droits contentieux.

Pour évaluer rapidement votre situation, utilisez notre simulateur de référé précontractuel. Vous pouvez également consulter nos pages consacrées au lancement d'un marché public et au contentieux des marchés publics, ou notre page dédiée au référé précontractuel.

Pour toute question relative à une procédure de concession ou de délégation de service public en cours, contactez le Cabinet Sellier.