Le référé précontractuel applicable aux entités adjudicatrices : un régime spécifique

Toutes les personnes soumises au Code de la commande publique ne relèvent pas du même régime lorsqu'il s'agit de contester la passation d'un marché en référé précontractuel. À côté des pouvoirs adjudicateurs — l'État, les collectivités territoriales, leurs établissements publics — le droit de la commande publique distingue une catégorie particulière : les entités adjudicatrices, qui interviennent dans les secteurs dits « de réseaux » : eau, énergie, transports, services postaux.

Cette distinction n'est pas seulement théorique. Elle a des conséquences directes et importantes sur les pouvoirs du juge du référé précontractuel, sensiblement plus restreints lorsque le contrat contesté a été passé par une entité adjudicatrice. Comprendre cette distinction est donc indispensable pour toute entreprise candidate à un marché relevant d'un secteur de réseaux, avant d'envisager un recours.

Cet article présente les critères de qualification d'entité adjudicatrice, les conséquences de cette qualification sur les pouvoirs du juge des référés, et quelques exemples concrets tirés de la jurisprudence administrative.

La distinction entre pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices

Cette distinction, définie respectivement à l'article L. 1211-1 et aux articles L. 1212-1 et suivants du Code de la commande publique, n'est pas de nature organique : une même personne publique peut, selon l'activité pour laquelle elle contracte, être tantôt pouvoir adjudicateur, tantôt entité adjudicatrice. Le critère déterminant tient au secteur d'activité pour les besoins duquel le contrat est passé.

Les entités adjudicatrices interviennent principalement dans des activités de réseaux : gaz, chaleur et électricité, eau, services de transport, services postaux. C'est la mise à disposition ou l'exploitation de ces réseaux qui caractérise, précisément, l'activité d'opérateur de réseau propre à une entité adjudicatrice.

Dévolution de l'exploitation et équipement du réseau

La jurisprudence a précisé que la dévolution de l'exploitation d'un service, lorsqu'elle est le fait du pouvoir adjudicateur en tant que tel, relève du régime de droit commun des marchés publics. En revanche, dès lors qu'un marché est nécessaire ou utile à l'exploitation d'un réseau, la personne publique le passe en qualité d'entité adjudicatrice, peu important qu'elle ait ou non déjà délégué à un tiers l'exploitation de ce réseau existant.

Des pouvoirs du juge sensiblement plus restreints

Lorsque le contrat concerne un opérateur de réseaux qualifié d'entité adjudicatrice, les pouvoirs du juge du référé précontractuel connaissent une limitation importante. Contrairement au régime de droit commun applicable aux pouvoirs adjudicateurs, le juge ne peut ni suspendre, ni annuler la procédure de passation, ni supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat.

Ses pouvoirs, définis aux articles L. 551-6 et L. 551-7 du Code de justice administrative, se limitent à ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations et à assortir cette injonction d'une astreinte en cas d'inertie persistante à l'expiration du délai qui lui a été accordé pour ce faire. Il ne s'agit donc pas, pour ces contrats, d'un pouvoir d'annulation, mais d'un pouvoir d'injonction renforcé par la menace d'une sanction pécuniaire.

Une logique de conciliation avec les impératifs des secteurs de réseaux

Cette limitation des pouvoirs du juge s'explique par la spécificité des procédures de passation applicables aux entités adjudicatrices, structurellement différentes de celles auxquelles sont soumis les pouvoirs adjudicateurs, et par le souci de ne pas paralyser excessivement le fonctionnement de secteurs d'activité essentiels — approvisionnement en eau ou en énergie, continuité des transports. Comme pour le régime de droit commun, le juge doit néanmoins, avant de faire usage de son pouvoir d'injonction, tenir compte de l'ensemble des intérêts en présence, et peut y renoncer si les conséquences négatives d'une telle mesure l'emportent sur ses avantages.

Exemples de qualification d'entité adjudicatrice

La jurisprudence administrative a eu l'occasion de préciser, au fil des espèces, les contours de la notion d'entité adjudicatrice, notamment dans le secteur des infrastructures de transport.

Les parcs de stationnement d'aéroport

Le Conseil d'État a ainsi jugé que les parcs de stationnement pour véhicules situés dans l'aire d'un aéroport, ouverts tant aux personnels des entreprises de transport aérien qu'à leurs passagers, constituent un équipement nécessaire au bon fonctionnement de l'aéroport auquel ils s'intègrent. Par suite, la fourniture et l'installation de matériels pour ces parcs de stationnement doivent être regardées comme relevant d'une activité exercée par une entité adjudicatrice (CE, 10 avril 2015, n° 387128, Chambre de commerce et d'industrie territoriale d'Ajaccio et de Corse-du-Sud).

La société Aéroports de Paris

Dans le même sens, le Conseil d'État a jugé que la Société Aéroports de Paris est une entité adjudicatrice exerçant une activité de gestion d'infrastructures aéroportuaires. Les contrats qu'elle passe pour la mission d'inspection et de filtrage des passagers, des personnels et des bagages pour le compte de l'État, étant des contrats administratifs, le contentieux relatif aux manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence constatés lors de leur passation relève du juge administratif du référé précontractuel, à ce titre d'entité adjudicatrice (CE, 3 juin 2009, n° 323594, Société Aéroports de Paris).

Ces deux décisions illustrent la méthode suivie par le juge : au-delà de la qualité formelle de l'opérateur, c'est la fonction concrète du contrat — son lien avec l'exploitation d'une infrastructure ou d'un réseau essentiel à l'activité de transport — qui détermine la qualification d'entité adjudicatrice, et donc le régime contentieux applicable.

Les conséquences pratiques pour les entreprises candidates

Pour une entreprise candidate à un marché relevant potentiellement du secteur des réseaux, la qualification de l'acheteur en pouvoir adjudicateur ou en entité adjudicatrice doit être vérifiée avant d'engager un référé précontractuel, dans la mesure où elle conditionne directement l'étendue des mesures que le juge pourra prononcer :

Cette distinction doit également être prise en compte en amont, lors de la préparation d'une candidature à un marché susceptible de relever de ce régime particulier, notamment dans le cadre du dépôt d'une réponse à un marché public.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public à Lille, accompagne les entreprises candidates à des marchés passés par des entités adjudicatrices dans l'appréciation des pouvoirs du juge et la construction d'une stratégie contentieuse adaptée à ce régime spécifique. Une mauvaise appréciation de la qualification de l'acheteur peut en effet conduire à formuler des conclusions inadaptées, avec un risque d'échec du recours.

Pour évaluer votre situation, utilisez le simulateur référé précontractuel du Cabinet. Pour une présentation complète de ce contentieux, consultez la page référé précontractuel ou notre page dédiée.

Pour un accompagnement personnalisé, contactez le Cabinet Sellier, en particulier lorsque la qualification de l'acheteur public soulève une difficulté.