L'avenant à un marché public peut-il faire l'objet d'un référé précontractuel ?

Un marché public une fois attribué n'est pas figé pour toute sa durée d'exécution. Les acheteurs publics ont fréquemment recours à des avenants pour faire évoluer leurs prestations, adapter un calendrier, intégrer des prestations complémentaires ou tenir compte de circonstances imprévues. Mais cette souplesse a une limite juridique stricte : un avenant qui, en réalité, modifie substantiellement l'économie du contrat initial peut être requalifié en nouveau marché, et devenir à ce titre justiciable du référé précontractuel.

Cette question, souvent sous-estimée par les acheteurs publics au moment de signer un avenant, expose pourtant à un risque contentieux réel : un concurrent évincé de la procédure initiale, ou un opérateur potentiellement intéressé par les nouvelles prestations, peut saisir le juge des référés pour contester la régularité de la modification contractuelle.

Le Cabinet Sellier, à Lille, conseille les acheteurs publics comme les entreprises confrontées à ce type de situation. Testez votre situation grâce à notre simulateur de référé précontractuel.

Le principe : l'avenant constitutif d'un nouveau marché est passible du référé précontractuel

Le champ d'application matériel du référé précontractuel, tel que défini à l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, inclut non seulement les marchés publics conclus ab initio, mais également les avenants, dès lors que le contrat qu'ils modifient entre lui-même dans le champ de cette procédure.

Le Conseil d'État a posé le principe dans une décision de section qui demeure la référence en la matière : CE, sect., 11 juillet 2008, n° 312354, Ville de Paris. Il en résulte une règle simple dans son énoncé mais délicate dans son application : si un avenant constitue un nouveau marché soumis aux formalités de publicité et de mise en concurrence, il est passible de la procédure du référé précontractuel.

Le critère : le bouleversement de l'économie du contrat

Tout avenant ne tombe évidemment pas sous le coup de cette règle. La difficulté pratique consiste à distinguer :

• l'avenant qui se borne à ajuster des modalités d'exécution sans remettre en cause l'équilibre général du contrat initial — lequel demeure un accessoire du marché existant, non soumis en tant que tel au référé précontractuel ;
• l'avenant qui, par son objet ou son montant, bouleverse l'économie du contrat initial et doit, de ce fait, être regardé comme un nouveau marché, nécessitant une remise en concurrence et exposé, à ce titre, au contrôle du juge du référé précontractuel.

Cette question du bouleversement de l'économie du contrat renvoie aux principes classiques du droit des contrats administratifs relatifs à la modification en cours d'exécution : un avenant qui change la nature même des prestations, qui augmente significativement le montant du marché, ou qui introduit des prestations sans lien avec l'objet initial, s'expose à une requalification.

Les conséquences pratiques pour les acheteurs publics

Pour un acheteur public qui envisage de modifier un marché en cours d'exécution par voie d'avenant, cette jurisprudence a des implications concrètes qu'il convient d'anticiper.

Avant la signature de l'avenant

• Vérifier que la modification envisagée ne bouleverse pas l'économie du contrat initial, au regard de son objet, de son montant et de sa durée ;
• S'interroger sur la nécessité de procéder à une nouvelle mise en concurrence plutôt qu'à un simple avenant, lorsque le doute existe ;
• Garder à l'esprit que la qualification retenue par les parties au contrat — « avenant » — ne lie pas le juge administratif, qui requalifie le contrat en fonction de son objet réel.

Après la signature de l'avenant

Un avenant requalifié en nouveau marché reste, comme tout marché, exposé au référé précontractuel jusqu'à sa signature. Une fois signé, le référé précontractuel devient irrecevable ou sans objet, mais d'autres voies contentieuses demeurent ouvertes aux tiers lésés, notamment le référé contractuel dans les hypothèses de manquements particulièrement graves, ou le recours en contestation de la validité du contrat.

La vigilance doit donc s'exercer en amont de la signature : un opérateur économique informé de la préparation d'un avenant susceptible de constituer un nouveau marché a intérêt à agir rapidement, dès lors qu'il dispose d'un intérêt à conclure ce contrat et qu'il est susceptible d'être lésé par le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Les enjeux pour les entreprises concurrentes

Du point de vue d'une entreprise qui n'a pas été retenue lors de la procédure initiale, ou qui aurait pu être intéressée par les nouvelles prestations objet de l'avenant, cette jurisprudence ouvre une voie de contestation qu'il ne faut pas négliger. Un avenant conclu sans publicité ni mise en concurrence, alors qu'il aurait dû faire l'objet d'une nouvelle procédure, constitue un manquement susceptible de fonder un référé précontractuel, dans les mêmes conditions qu'un manquement commis lors de la passation d'un marché initial.

L'entreprise doit toutefois agir avant la signature de l'avenant, ce qui suppose une vigilance particulière sur les publications officielles et sur l'exécution des marchés du secteur qui l'intéresse. Notre page consacrée à la gestion des difficultés d'exécution du marché aborde plus largement les enjeux liés aux modifications contractuelles en cours d'exécution.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier accompagne les acheteurs publics dans la sécurisation juridique de leurs avenants, en amont de leur signature, ainsi que les entreprises souhaitant contester la régularité d'une modification contractuelle susceptible de constituer un nouveau marché.

Pour un premier diagnostic, utilisez notre simulateur de référé précontractuel. Consultez également notre page dédiée au référé précontractuel ainsi que notre article sur le guide complet du référé précontractuel pour les entreprises.

Pour toute question relative à un avenant en cours de négociation ou déjà signé, contactez le Cabinet Sellier.