Intelligence artificielle et marchés publics : nouveaux enjeux juridiques
L'intelligence artificielle s'invite désormais dans toutes les étapes de la commande publique : rédaction des cahiers des charges, analyse automatisée des offres, génération de mémoires techniques par les candidats. Ces outils, porteurs de gains de temps réels, soulèvent des questions juridiques nouvelles, tant pour les acheteurs publics que pour les entreprises qui répondent aux marchés publics. Entre opportunités et zones de risque, un cadrage juridique s'impose.
L'intelligence artificielle du côté des acheteurs publics
L'aide à la rédaction des pièces du marché
Certains acheteurs recourent déjà à des outils d'IA générative pour préparer des cahiers des charges ou des règlements de consultation. Si ces outils peuvent accélérer la rédaction, ils ne dispensent pas d'un contrôle humain rigoureux : un cahier des charges généré automatiquement peut contenir des incohérences, des clauses inadaptées au contexte technique du marché, voire des dispositions contraires au droit applicable, avec un risque de contentieux en cas de rédaction insuffisamment vérifiée.
L'analyse des offres assistée par des outils automatisés
L'utilisation de l'IA pour analyser les offres reçues, notamment sur les critères techniques, pose la question de la traçabilité et de la motivation de la notation. Le juge du référé précontractuel exerce un contrôle sur la méthode de notation retenue : un outil d'aide à la décision qui ne permettrait pas de reconstituer le raisonnement ayant conduit à un classement donné expose l'acheteur à un risque accru de contestation, en particulier lorsque le candidat évincé conteste la cohérence entre les notes attribuées et les éléments de son offre.
La question de la protection des données et du secret des affaires
Le recours à des solutions d'IA hébergées par des tiers implique souvent la transmission de données sensibles, qu'il s'agisse d'informations relatives aux candidats ou de données couvertes par le secret des affaires. Les acheteurs doivent s'assurer que les outils utilisés respectent les exigences de confidentialité et de protection des données, sous peine d'engager leur responsabilité en cas de divulgation non maîtrisée d'informations sensibles.
L'intelligence artificielle du côté des entreprises candidates
La rédaction des offres assistée par l'IA
De nombreuses entreprises utilisent désormais des outils d'IA générative pour préparer leurs mémoires techniques ou leurs réponses aux critères de sélection. Cette pratique n'est pas prohibée en tant que telle, mais elle comporte un risque spécifique : un contenu générique, insuffisamment adapté au contexte précis du marché, peut nuire à la qualité de l'offre et fragiliser sa notation, notamment lorsque l'acheteur attend une réponse circonstanciée aux spécificités techniques du projet.
La vérification des informations produites
Les outils d'IA générative peuvent produire des affirmations inexactes ou des références juridiques erronées. Une entreprise qui intégrerait, sans vérification, des éléments erronés dans son offre s'expose à voir sa candidature écartée pour irrégularité, ou à devoir répondre de déclarations inexactes en cours d'exécution du marché. La vigilance humaine reste donc indispensable, quel que soit le degré de sophistication des outils utilisés.
Vers un encadrement juridique encore en construction
Le cadre juridique applicable à l'usage de l'IA dans la commande publique reste largement à construire, à la croisée du droit des marchés publics, du règlement européen sur l'intelligence artificielle et du droit de la protection des données. Plusieurs points méritent une vigilance particulière :
- La transparence sur l'usage de l'IA, notamment lorsque des outils automatisés participent à l'analyse des offres ou à l'attribution du marché ;
- La qualification des systèmes d'IA utilisés dans la commande publique au regard du règlement européen sur l'intelligence artificielle, certains usages pouvant relever de catégories à risque particulier ;
- La responsabilité en cas de défaillance d'un outil d'IA ayant conduit à une erreur d'analyse ou à une rédaction défectueuse des pièces du marché ;
- La conformité RGPD des traitements de données personnelles mis en œuvre par les outils utilisés à chaque étape de la procédure.
Des risques contentieux à anticiper
À défaut de règles spécifiques et stabilisées, c'est le droit commun de la commande publique qui continuera de s'appliquer aux difficultés générées par l'usage de l'IA : contestation de la méthode de notation, remise en cause de la régularité d'une offre rédigée de façon standardisée, ou encore mise en cause de la responsabilité de l'acheteur en cas de rédaction défaillante d'un cahier des charges. Ces contentieux, bien que nouveaux dans leur origine technologique, s'inscrivent dans les mécanismes classiques du contrôle du juge sur la passation des marchés publics.
L'accompagnement du Cabinet Sellier
Le Cabinet Sellier accompagne les acheteurs publics et les entreprises confrontés aux nouveaux enjeux juridiques posés par l'intelligence artificielle dans la commande publique, qu'il s'agisse de sécuriser la rédaction des pièces d'un marché ou de préparer une réponse à une consultation dans des conditions sécurisées. Pour échanger sur ces problématiques, vous pouvez contacter le cabinet.
