Marchés de défense et de sécurité : les particularités du référé précontractuel

Les marchés de défense et de sécurité occupent une place à part dans le contentieux de la commande publique. Soumis à un régime européen spécifique issu de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009, ils obéissent, devant le juge du référé précontractuel, à des règles particulières qui tiennent compte à la fois de la nature souvent sensible des prestations concernées et des impératifs de continuité qui s'attachent aux besoins de l'État en matière de défense et de sécurité nationale.

Ces particularités se manifestent à deux moments distincts du contentieux : en amont, lors du référé précontractuel, où les pouvoirs du juge peuvent se trouver alignés sur ceux, plus restreints, applicables aux entités adjudicatrices ; en aval, lorsque le contrat a déjà été signé, où les impératifs de sécurité nationale peuvent constituer une raison impérieuse d'intérêt général faisant obstacle à la nullité du contrat que le juge du référé contractuel serait normalement tenu de prononcer.

Cet article présente ce régime spécifique, dont la méconnaissance expose les entreprises candidates comme les acheteurs publics à des erreurs de stratégie contentieuse.

Un régime européen spécifique aux marchés de défense et de sécurité

Une catégorie de marché à part entière

Le Code de la commande publique distingue, parmi les marchés publics soumis à ses règles de passation, les marchés, les marchés de partenariat et les marchés de défense ou de sécurité. Tous, indistinctement, peuvent être soumis, pour la régularité de leur passation, au contrôle du juge du référé précontractuel.

La distinction entre pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, qui tient non à la nature organique de l'acheteur mais au secteur pour les besoins duquel le contrat est passé, se retrouve également pour les marchés de défense et de sécurité, régis par la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 (JOUE n° L 216, 20 août 2009), lesquels entrent pleinement dans le champ des référés précontractuel et contractuel applicables aux contrats de la commande publique.

L'alignement des pouvoirs du juge sur ceux applicables aux entités adjudicatrices

Des pouvoirs d'ordinaire étendus pour les pouvoirs adjudicateurs

Pour la généralité des contrats des pouvoirs adjudicateurs, le juge du référé précontractuel dispose de pouvoirs étendus : il peut ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations, suspendre ou annuler l'exécution de toute décision relative à la passation du contrat, et supprimer les clauses ou prescriptions du contrat à venir (CJA, art. L. 551-2).

Des pouvoirs restreints pour les entités adjudicatrices, étendus aux marchés de défense et de sécurité

Lorsque le contrat concerne un opérateur de réseaux, dénommé entité adjudicatrice (CCP, art. L. 1212-1), les pouvoirs du juge du référé précontractuel sont sensiblement moins étendus : il ne peut qu'ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations et prévoir l'application d'une astreinte en cas d'inertie à l'expiration du délai accordé pour ce faire (CJA, art. L. 551-6 et L. 551-7). Le juge ne dispose alors ni du pouvoir d'annulation, ni de celui de suspension proprement dit, mais seulement du pouvoir d'injonction assorti, le cas échéant, d'une astreinte provisoire puis définitive si le manquement n'est pas corrigé.

C'est précisément ce régime allégé, normalement réservé aux entités adjudicatrices, qui s'applique aux marchés de défense et de sécurité — et ce, même lorsqu'ils sont passés par un pouvoir adjudicateur au sens organique du terme. Cette solution s'explique par le parallélisme opéré par le droit de l'Union entre les contraintes propres aux secteurs de réseaux et celles propres aux marchés de défense et de sécurité, ces derniers justifiant eux aussi une intervention du juge plus mesurée, tenant compte de la sensibilité particulière des procédures en cause.

Cette différence de pouvoirs conduit nécessairement le juge à s'interroger, en amont, sur la qualification exacte du marché dont la passation lui est soumise, dès lors que cette qualification commande directement l'étendue de ses pouvoirs (CE, 24 mai 2017, n° 405787, Société Techno Logistique).

Les raisons impérieuses d'intérêt général propres aux marchés de défense et de sécurité

Le principe : la nullité obligatoire, sauf raison impérieuse d'intérêt général

Une fois le contrat signé, le référé contractuel permet, dans certaines hypothèses limitativement énumérées — absence des mesures de publicité requises, omission d'une publication au Journal officiel de l'Union européenne, absence de remise en concurrence pour un contrat fondé sur un accord-cadre, ou signature anticipée dans certaines conditions — d'obtenir la nullité obligatoire du contrat (CJA, art. L. 551-18). Le juge n'est toutefois pas tenu de prononcer cette nullité lorsqu'une raison impérieuse d'intérêt général s'y oppose (CJA, art. L. 551-19).

L'exclusion de principe de l'intérêt économique, sauf exceptions

Le texte précise qu'un intérêt économique ne peut, en principe, constituer une telle raison impérieuse. Trois exceptions sont toutefois prévues :

• lorsque la nullité du contrat entraînerait des conséquences disproportionnées et que l'intérêt économique atteint n'est pas directement lié au contrat ;
• lorsque le contrat porte sur une délégation de service public ;
• lorsque la nullité du contrat menace sérieusement l'existence même d'un programme de défense ou de sécurité plus large, essentiel aux intérêts de sécurité de l'État.

Cette troisième exception est directement pertinente pour les marchés de défense et de sécurité : elle permet au juge du référé contractuel, en présence d'un contrat dont l'annulation compromettrait un programme de défense ou de sécurité d'ampleur plus large que le seul marché litigieux, de renoncer au prononcé de la nullité et de lui substituer une mesure alternative — résiliation, réduction de la durée du contrat, ou pénalité financière.

Le choix de la mesure de substitution

Pour déterminer la mesure la plus adaptée en présence d'une raison impérieuse d'intérêt général s'opposant à la nullité, le juge doit prendre en compte plusieurs éléments : la nature et l'ampleur du manquement constaté, ses conséquences pour l'auteur du recours, la nature, le montant et la durée du contrat, mais aussi le comportement du pouvoir adjudicateur, et notamment sa capacité à connaître et à mettre en œuvre ses obligations (CE, 30 nov. 2011, n° 350788, Société DPM Protection). La pénalité financière ainsi prononcée ne peut excéder 20 % du montant hors taxes du contrat et doit être proportionnée à son effet dissuasif (CJA, art. L. 551-22).

L'articulation avec les autres sanctions du référé contractuel

Le juge du référé contractuel ne se limite pas au seul choix entre nullité et raison impérieuse d'intérêt général. Le Code de justice administrative organise un véritable arsenal de sanctions graduées, dont la mise en œuvre concrète pour un marché de défense ou de sécurité mérite d'être précisée.

Lorsqu'une raison impérieuse d'intérêt général fait obstacle à la nullité, le juge n'est pas pour autant dispensé de sanctionner le manquement constaté : il doit alors, en tout état de cause, prévoir une sanction de substitution, qu'il s'agisse de la résiliation du contrat, le cas échéant à effet différé pour laisser le temps à l'acheteur public de sécuriser la continuité du programme de défense ou de sécurité concerné, d'une réduction de sa durée, ou d'une pénalité financière (CE, 30 nov. 2011, n° 350788, Société DPM Protection). Cette exigence garantit que l'invocation d'une raison impérieuse d'intérêt général, aussi légitime soit-elle au regard des enjeux de sécurité nationale, ne prive pas totalement d'effet la sanction du manquement constaté par l'acheteur public.

Ce que ce régime implique concrètement

Pour les entreprises candidates à des marchés de défense et de sécurité, ce cadre juridique appelle plusieurs observations pratiques :

• en référé précontractuel, l'espérance d'obtenir une annulation de la procédure de passation doit être révisée : si le marché est qualifié de marché de défense ou de sécurité, seule une injonction, éventuellement assortie d'une astreinte, pourra être obtenue, et non l'annulation de la procédure elle-même ;
• en référé contractuel, même en présence d'un manquement relevant en principe de la nullité obligatoire, l'entreprise doit anticiper qu'une raison impérieuse d'intérêt général liée à la sécurité nationale est susceptible d'être invoquée par l'acheteur public pour faire échec à cette sanction, au profit d'une mesure de substitution moins radicale ;
• la qualification précise du contrat — marché ordinaire, marché d'entité adjudicatrice, ou marché de défense et de sécurité — doit être établie en amont de toute action contentieuse, tant elle conditionne l'étendue des pouvoirs susceptibles d'être sollicités du juge.

Ces observations pratiques soulignent combien la stratégie contentieuse, en référé précontractuel comme en référé contractuel, doit être calibrée dès l'origine en fonction de la qualification exacte du marché en cause.

L'importance d'une qualification juridique préalable rigoureuse

La détermination du régime applicable — pouvoir adjudicateur de droit commun, entité adjudicatrice, ou marché de défense et de sécurité — n'est pas toujours évidente à l'examen des seuls documents de la consultation. Elle suppose une analyse approfondie de l'objet du contrat, du secteur d'activité concerné et, le cas échéant, des références aux textes spécifiques applicables aux marchés de défense et de sécurité dans les pièces de la procédure. Une erreur de qualification, commise dès le stade de la rédaction de la requête, expose l'entreprise à solliciter du juge des pouvoirs qu'il ne détient pas dans cette configuration particulière — par exemple une annulation de la procédure de passation là où seule une injonction assortie d'une astreinte peut être obtenue. Cette vigilance doit donc être exercée en amont de toute saisine, et non découverte au cours de l'instance.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public à Lille, accompagne les entreprises candidates à des marchés de défense et de sécurité dans l'analyse de leurs recours contentieux, en tenant compte des particularités procédurales propres à ce régime.

Pour approfondir les conditions de recevabilité et les pouvoirs du juge en référé précontractuel, consultez notre page dédiée au référé précontractuel ainsi que la présentation du domaine d'intervention référé précontractuel.

Avant d'engager une action, utilisez notre simulateur de référé précontractuel pour évaluer la nature du recours adapté à votre situation.

Consultez également nos pages relatives au lancement d'un marché public et notre guide complet du référé précontractuel pour les entreprises.

Pour toute question relative à un marché de défense ou de sécurité, contactez le Cabinet Sellier.