L'obligation d'information des candidats évincés : motifs de rejet et référé précontractuel

Lorsqu'une entreprise voit son offre rejetée à l'issue d'une procédure de passation, elle est en droit de connaître les motifs de ce rejet. Cette information n'est pas un simple geste de courtoisie de la part de l'acheteur public : elle constitue une obligation juridique, dont le respect conditionne la possibilité, pour le candidat évincé, de contester utilement la procédure devant le juge du référé précontractuel.

Le contentieux relatif à l'obligation d'information des candidats évincés occupe une place centrale dans la pratique du référé précontractuel : c'est souvent la qualité — ou l'absence — de cette information qui détermine si l'entreprise dispose des éléments nécessaires pour identifier un manquement et agir dans les délais impartis.

Cet article présente le contenu de cette obligation, les pouvoirs d'injonction dont dispose le juge pour la faire respecter, et son articulation avec le délai de suspension avant signature du contrat, dit délai de standstill.

Le contrôle du juge sur l'information des candidats évincés

Le juge du référé précontractuel peut être utilement saisi du respect des dispositions relatives à l'information des candidats évincés (CE, 21 janvier 2004, n° 253509, Société Aquitaine démolition ; CE, 6 mars 2009, n° 321217, Syndicat mixte de la région d'Auray Belz Quiberon). Ce contrôle porte tant sur l'existence même de cette information que sur son contenu : les candidats évincés doivent être mis en mesure de comprendre pourquoi leur offre n'a pas été retenue, afin, le cas échéant, de pouvoir contester utilement leur éviction.

L'absence de communication de ces éléments, ou leur caractère insuffisant, prive en effet le candidat évincé de la possibilité d'exercer utilement son droit au recours — ce qui explique la vigilance particulière du juge administratif sur ce point.

L'injonction de communiquer les motifs de rejet

Lorsque l'acheteur public a manqué à son obligation d'information, le juge du référé précontractuel dispose d'un pouvoir d'injonction lui permettant d'ordonner la communication des motifs de rejet de l'offre. Le Conseil d'État a ainsi jugé que le juge des référés précontractuels peut ordonner au pouvoir adjudicateur de communiquer à un concurrent évincé les motifs de rejet de son offre (CE, 21 janvier 2004, n° 253509, Société Aquitaine démolition ; CE, 6 mars 2009, n° 314610, Commune d'Aix-en-Provence).

Cette solution illustre la logique propre au référé précontractuel : plutôt que d'annuler d'emblée l'ensemble de la procédure, le juge peut, dans un premier temps, contraindre l'acheteur public à régulariser la situation en fournissant l'information manquante, avant de statuer, le cas échéant, sur le fond des conclusions du requérant. Le Conseil d'État a également reconnu au juge la faculté d'ordonner la communication des informations sur les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue, avant de statuer sur des conclusions tendant à l'annulation de la procédure.

Une obligation d'information appréciée à la date à laquelle le juge statue

Le juge apprécie la portée du manquement à la date à laquelle il statue. Si l'acheteur public a régularisé la situation en cours d'instance, en communiquant les motifs de rejet dans un délai suffisant pour permettre au candidat évincé de contester utilement son éviction, il n'y a alors plus de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 6 mars 2009, n° 321217, Syndicat mixte de la région d'Auray Belz Quiberon). Cette solution incite les acheteurs publics à régulariser rapidement toute omission, mais elle rappelle également aux candidats évincés l'intérêt d'agir sans délai, avant qu'une telle régularisation n'intervienne.

L'articulation avec le délai de suspension (standstill)

L'obligation d'information des candidats évincés est indissociable du délai de suspension, dit délai de standstill, qui doit s'écouler entre la notification du rejet de l'offre et la signature du contrat. Ce délai minimal est de seize jours, réduit à onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats évincés.

Une computation de date à date

Le Conseil d'État a précisé que ce délai se computait de date à date : en notifiant à un candidat le rejet de son offre le 28 décembre, l'acheteur public pouvait régulièrement signer le marché le 13 janvier suivant, lendemain de l'expiration du délai de seize jours (CE, 2 août 2011, n° 347526, Société Clean Garden). Cette précision est essentielle en pratique, car une erreur de computation, dans un sens comme dans l'autre, peut avoir des conséquences importantes tant pour l'acheteur public, qui risquerait de signer prématurément le contrat, que pour le candidat évincé, dont le délai pour agir en référé précontractuel se trouve directement affecté.

Pour une présentation détaillée de ce mécanisme et de ses conséquences, notamment en cas de non-respect par l'acheteur public, consultez notre article consacré au délai de suspension (standstill) avant la signature d'un marché public.

Les conséquences d'un défaut d'information sur la recevabilité des recours

Le respect — ou le non-respect — de l'obligation d'information des candidats évincés a des conséquences qui dépassent le seul cadre du référé précontractuel : il conditionne également, une fois le contrat signé, la recevabilité d'un éventuel référé contractuel. Un candidat qui a été laissé dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché, en raison d'un manquement de l'acheteur public à son obligation de notification et de respect du délai minimal, demeure recevable à agir, y compris après la signature, alors même qu'il n'aurait pas pu introduire utilement un référé précontractuel auparavant.

Cette articulation souligne l'importance, pour toute entreprise candidate à un marché public, de conserver une trace précise de la date et du contenu de chaque notification reçue de l'acheteur public, afin de pouvoir apprécier, le cas échéant avec l'aide d'un avocat, la voie de recours la plus appropriée à sa situation.

Ce que doit contenir une notification de rejet régulière

Toute omission ou imprécision sur l'un de ces points doit alerter le candidat évincé sur l'existence possible d'un manquement utilement invocable. Le simulateur référé précontractuel du Cabinet Sellier permet d'objectiver rapidement cette analyse.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public à Lille, assiste les entreprises confrontées à une information insuffisante sur les motifs de rejet de leur offre, ou à une computation erronée du délai de standstill par l'acheteur public. Cette analyse, qui doit être menée dans l'urgence propre au référé précontractuel, est également utile pour apprécier les chances de succès d'un contentieux des marchés publics engagé après la signature du contrat.

Pour en savoir plus sur les conditions d'exercice de ce recours, consultez la page référé précontractuel du Cabinet, notre page dédiée, ou notre guide complet du référé précontractuel pour les entreprises.

Pour un accompagnement personnalisé, contactez le Cabinet Sellier dès réception de la notification de rejet de votre offre.