Le référé précontractuel devant le juge judiciaire : sociétés d'économie mixte et organismes de droit privé

Le référé précontractuel n'est pas systématiquement porté devant le juge administratif. Nombre d'entreprises candidates à un marché passé par une société d'économie mixte, une caisse de sécurité sociale ou un autre organisme de droit privé sous influence publique découvrent, parfois tardivement, que le contentieux de la passation de ce contrat relève en réalité du tribunal judiciaire et non du tribunal administratif. Cette dualité de juridictions, souvent méconnue, peut être source d'erreurs procédurales lourdes de conséquences, dans une matière où les délais se comptent en jours.

Cette particularité résulte de la nature même de certains contrats de la commande publique : bien qu'ils entrent dans le champ des directives européennes relatives aux marchés publics et aux concessions, ils sont passés par des personnes morales de droit privé, ce qui exclut la compétence naturelle du juge administratif. Le législateur a donc dû organiser, en parallèle du référé précontractuel administratif, un référé précontractuel spécifique devant le juge judiciaire.

Cet article explique dans quelles hypothèses ce contentieux relève du tribunal judiciaire, quel est son fondement textuel, comment s'organise la spécialisation de certaines juridictions, et ce que révèle la jurisprudence de la Cour de cassation sur ce contentieux particulier.

Pourquoi certains contrats relèvent du juge judiciaire et non du juge administratif

La compétence du juge administratif pour connaître d'un référé précontractuel suppose, par principe, que le contrat en cause soit un contrat administratif, conclu par une personne morale de droit public. Or, certains contrats soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence issues du droit de l'Union européenne sont conclus par des personnes morales de droit privé.

Sont notamment concernés :

• les contrats passés par un groupement de droit privé formé entre collectivités publiques, tel qu'une société d'économie mixte (SEM) ;
• les contrats passés par un organisme de droit privé créé pour satisfaire un besoin d'intérêt général, sans caractère industriel ou commercial, et se trouvant sous la dépendance d'un organisme public ou d'une collectivité publique à raison de son financement, de son contrôle, ou de la composition de ses organes dirigeants — l'exemple typique étant celui d'une caisse de sécurité sociale.

Ces contrats, dès lors que leur montant atteint le seuil européen applicable, entrent dans le champ des directives « recours » relatives à la commande publique, mais relèvent, en France, du droit privé. Le contentieux de leur passation ne pouvait donc pas être confié au juge administratif, incompétent par nature pour connaître d'un contrat de droit privé : c'est le juge judiciaire, en l'occurrence le tribunal judiciaire, qui a été investi de cette mission par le législateur.

Le fondement textuel : l'ordonnance du 7 mai 2009 et le Code de procédure civile

Le référé précontractuel devant le juge judiciaire trouve son origine dans l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, laquelle a transposé la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007. Ses articles 2 à 4 organisent le référé pour la passation des contrats de droit privé des pouvoirs adjudicateurs, tandis que ses articles 5 à 8 organisent celui applicable aux contrats des entités adjudicatrices.

Sur le plan procédural, ce recours est aujourd'hui régi par les articles 1441-1 à 1441-3 du Code de procédure civile. Il est intéressant de relever que la version initiale de ce dispositif, antérieure à la réforme de 2009, comportait un recours administratif préalable obligatoire non suspensif, dont la Cour de justice des Communautés européennes avait jugé qu'il était contraire aux directives « recours » à la suite d'une action en manquement engagée contre la France (CJCE, 11 juin 2009, aff. C-327/08, Comm. c/ France). L'ordonnance du 7 mai 2009 a précisément mis fin à cette contrariété en substituant au recours préalable un recours juridictionnel direct devant le juge civil, calqué sur le modèle du référé précontractuel administratif.

La spécialisation de certains tribunaux judiciaires

Compte tenu du faible nombre de procédures concernées par ce contentieux, le législateur a fait le choix de ne pas ouvrir cette compétence à l'ensemble des tribunaux judiciaires du territoire. Le Code de l'organisation judiciaire, à ses articles L. 211-14 et D. 211-10-2, a ainsi spécialisé certains tribunaux judiciaires — et certains tribunaux de première instance en outre-mer — pour lesquels un ressort spécial a été défini.

Cette spécialisation présente une conséquence pratique importante pour les entreprises : contrairement au référé précontractuel administratif, qui relève systématiquement du tribunal administratif dans le ressort duquel le contrat doit être exécuté, le référé précontractuel judiciaire ne peut être porté que devant l'un des tribunaux judiciaires expressément désignés à cet effet, ce qui suppose une vérification préalable attentive de la compétence territoriale avant toute saisine.

Les différences procédurales avec le juge administratif

Si le référé précontractuel judiciaire présente, dans sa philosophie générale, de fortes similitudes avec son homologue administratif — urgence de la procédure, effet suspensif sur la signature du contrat, pouvoirs étendus du juge — plusieurs différences procédurales méritent d'être soulignées :

• La procédure obéit aux règles du Code de procédure civile, et non à celles du Code de justice administrative, ce qui implique notamment des règles différentes de représentation des parties, de computation des délais et de rédaction des actes de procédure ;
• Les voies de recours contre la décision rendue diffèrent également : alors que l'ordonnance du juge administratif du référé précontractuel fait l'objet d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'État, la décision du juge judiciaire relève du contrôle de la Cour de cassation, avec des règles de délai et de représentation propres à l'ordre judiciaire ;
• Le traitement contentieux de la signature du contrat en cours d'instance diverge sensiblement entre les deux ordres de juridiction, ainsi que le révèle la jurisprudence de la Cour de cassation détaillée ci-après ;
• La terminologie et la qualification des acteurs diffèrent également : le juge judiciaire raisonne en termes de pouvoir adjudicateur ou d'entité adjudicatrice de droit privé, sans que les catégories propres au droit administratif français — contrat administratif, personne publique — trouvent à s'appliquer directement, ce qui impose une lecture attentive des textes transposant les directives européennes plutôt que du seul droit interne de la commande publique.

Ces différences imposent, en pratique, de vérifier systématiquement, avant toute action, la nature juridique exacte du pouvoir adjudicateur ou de l'entité adjudicatrice concernée, afin de déterminer l'ordre de juridiction compétent. Une erreur d'aiguillage entre juge administratif et juge judiciaire, dans une matière où les délais sont aussi contraints, peut s'avérer fatale pour le recours : le temps perdu à saisir une juridiction incompétente ne se rattrape pas, la signature du contrat pouvant intervenir entre-temps. Notre simulateur référé précontractuel permet d'orienter une première analyse ; nous vous invitons toutefois, pour ce type de situation, à solliciter un avis d'avocat dédié, tant l'identification de la nature exacte de l'organisme concerné — groupement de droit privé entre collectivités publiques, ou organisme sous dépendance d'une personne publique — peut se révéler délicate en pratique, notamment lorsque plusieurs niveaux de contrôle ou de financement public coexistent au sein d'une même structure.

Le maintien d'une compétence administrative pour certains actes détachables

Il convient enfin de souligner que la répartition entre juge administratif et juge judiciaire ne s'opère pas nécessairement de manière uniforme pour l'ensemble des actes liés à une même opération : certains actes préparatoires ou détachables, notamment ceux relevant de l'exercice de prérogatives de puissance publique par la collectivité actionnaire ou de tutelle, peuvent continuer à relever du juge administratif, alors même que le contrat final, lui, relève du contentieux judiciaire. Cette dualité potentielle renforce encore la nécessité d'une analyse attentive, en amont, du montage contractuel et institutionnel en cause.

La jurisprudence de la Cour de cassation sur ce contentieux

Bien que moins fréquemment utilisé que son équivalent administratif, le référé précontractuel devant le juge civil a donné lieu à plusieurs décisions notables de la Cour de cassation, qui permettent d'éclairer la pratique de ce contentieux spécifique :

• La chambre commerciale de la Cour de cassation a transposé au contentieux judiciaire la jurisprudence SMIRGEOMES du Conseil d'État, exigeant ainsi du requérant qu'il établisse non seulement un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence, mais également que ce manquement a pu le léser ou avantager un concurrent (Cass. com., 23 octobre 2012, n° 11-23.521 : JurisData n° 2012-023942) ;
• S'agissant plus précisément des moyens invocables devant le juge judiciaire du référé précontractuel, la Cour de cassation a précisé sa jurisprudence dans un arrêt Cass. com., 10 décembre 2013, n° 12-25.808 (Bull. civ. IV, n° 181) ;
• Sur la question de l'information des candidats évincés, la chambre commerciale s'est également prononcée par un arrêt Cass. com., 6 décembre 2016, n° 15-26.414 (JurisData n° 2016-027864) ;
• S'agissant des particularités de l'action en référé précontractuel exercée par l'Autorité de régulation des transports pour les marchés des concessionnaires d'autoroutes, la Cour de cassation a statué par un arrêt Cass. com., 15 janvier 2020, n° 18-11.134 (JurisData n° 2020-000372).

Une différence notable mérite enfin d'être soulignée entre les deux ordres de juridiction s'agissant du sort du pourvoi en cas de signature du contrat en cours d'instance. Devant le Conseil d'État, le pourvoi en cassation dirigé contre une ordonnance de référé précontractuel devient en principe irrecevable ou sans objet dès lors que le contrat a été signé avant que le juge de cassation ne se prononce. La Cour de cassation retient, à l'inverse, une solution plus protectrice du requérant : elle n'estime pas qu'un pourvoi dirigé contre une décision du juge du référé précontractuel est nécessairement irrecevable ou sans objet du seul fait que le contrat a été signé (Cass. com., 10 juillet 2009, n° 09-13.871 : JurisData n° 2009-049121 ; Bull. civ. IV, n° 107). Cette divergence de jurisprudence entre les deux ordres de juridiction illustre bien la nécessité, pour l'entreprise candidate, d'identifier avec certitude, dès le départ, le juge compétent pour son litige.

Cette abondance de décisions rendues par la chambre commerciale de la Cour de cassation, sur des points aussi variés que l'opérance des moyens, l'information des candidats évincés ou les particularités propres à certains secteurs régulés comme celui des concessions autoroutières, témoigne de la vitalité réelle de ce contentieux, malgré son caractère statistiquement minoritaire par rapport au référé précontractuel administratif. Elle confirme également que le juge judiciaire s'est largement inspiré, dans sa construction prétorienne, des solutions dégagées par le Conseil d'État, tout en conservant, sur certains points procéduraux comme celui du sort du pourvoi après signature du contrat, une approche qui lui est propre.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Le contentieux du référé précontractuel devant le juge judiciaire présente des spécificités importantes, tant sur le plan de la compétence territoriale que sur celui des règles procédurales applicables. Maître Erwan Sellier, avocat en droit public et marchés publics à Lille, accompagne les entreprises candidates à des contrats passés par des sociétés d'économie mixte ou d'autres organismes de droit privé sous influence publique, qu'il s'agisse d'identifier le juge compétent ou de préparer l'action contentieuse la mieux adaptée à leur situation. Pour approfondir les mécanismes du référé précontractuel et du contentieux des marchés publics, vous pouvez consulter nos pages dédiées.

Vous pouvez également évaluer vos chances de succès avec le simulateur de référé précontractuel. Pour toute question relative à une procédure de passation engagée par une société d'économie mixte ou un organisme de droit privé, contactez le Cabinet Sellier.