Le rôle du préfet en référé précontractuel : déféré préfectoral et contrôle de légalité

Le référé précontractuel est le plus souvent présenté par des entreprises candidates ou potentiellement candidates à un marché ou une concession. Mais le Code de justice administrative ouvre également cette voie de recours à un acteur institutionnel trop souvent oublié : le préfet, représentant de l'État, lorsqu'il s'agit de contrats conclus par une collectivité territoriale ou un établissement public local.

Cette compétence, issue de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption, s'inscrit dans le cadre plus large du contrôle de légalité exercé par le préfet sur les actes des collectivités territoriales. Elle demeure toutefois peu utilisée en pratique, le préfet lui préférant souvent une autre voie : le déféré préfectoral classique, exercé après la signature du contrat. Comprendre l'articulation entre ces deux instruments est utile aussi bien pour les collectivités que pour les entreprises qui suivent l'attribution d'un marché public sensible.

Le Cabinet Sellier, à Lille, conseille les collectivités territoriales et leurs cocontractants sur l'ensemble des questions liées au contrôle de légalité des marchés publics. Pour évaluer une situation, notre simulateur de référé précontractuel est à votre disposition.

La compétence du préfet pour saisir le juge du référé précontractuel

La loi du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, a donné compétence au préfet pour saisir le juge du référé précontractuel lorsque le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local, conformément à l'article L. 551-10 du Code de justice administrative.

Cette faculté, initialement limitée aux contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs, a été étendue à l'ensemble des contrats entrant dans le champ du référé précontractuel par l'ordonnance du 7 mai 2009. Le préfet dispose ainsi, comme tout requérant recevable, du pouvoir de solliciter du juge des référés qu'il ordonne à l'acheteur public de se conformer à ses obligations, qu'il annule les décisions relatives à la passation ou qu'il supprime des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat.

Un usage peu fréquent en pratique

Malgré l'existence de cette compétence, il ne semble pas que les préfets usent souvent de cette faculté. Cette rareté s'explique par plusieurs facteurs pratiques :

• le contrôle de légalité exercé par les services préfectoraux porte sur un très grand nombre d'actes, et la détection d'un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence avant la signature du contrat suppose une vigilance et une réactivité particulières ;
• le référé précontractuel devant être exercé avant la signature du contrat, le préfet dispose d'une fenêtre temporelle réduite pour agir, alors que le contrôle de légalité s'exerce généralement a posteriori, sur des actes déjà transmis ;
• les entreprises concurrentes évincées, mieux informées de la procédure et directement intéressées à son issue, sont statistiquement les principales utilisatrices de cette voie de recours.

Le choix du préfet entre référé précontractuel et déféré préfectoral

Le préfet dispose en réalité d'une alternative : saisir le juge du référé précontractuel avant la signature du contrat, ou exercer son pouvoir général de déféré préfectoral, en déférant le contrat au juge du fond après sa signature, dans le cadre du contrôle de légalité de droit commun.

Le Conseil d'État a affirmé que le préfet a toute liberté de choix entre ces deux voies : CE, 14 janvier 1998, Conseil régional de la région Centre. En pratique, c'est la seconde procédure, le déféré préfectoral classique exercé après signature, qui est généralement préférée par les services de l'État.

Pourquoi le déféré préfectoral est-il souvent privilégié ?

Ce choix s'explique notamment par la nature du recours dont dispose le préfet. Le recours du préfet contre le contrat est désormais regardé comme un recours de pleine juridiction, ce qui lui confère une portée plus large que la seule contestation de la procédure de passation, et permet au préfet de solliciter directement du juge administratif l'annulation ou la résiliation du contrat, voire des mesures de régularisation, dans un cadre procédural moins contraint par l'urgence que celui du référé précontractuel.

Le référé précontractuel, en revanche, impose au préfet d'agir dans un délai très bref, avant la signature, et selon une procédure d'urgence caractérisée par une instruction accélérée devant le juge unique. Cette contrainte temporelle explique en partie que les services préfectoraux, qui doivent traiter un volume important d'actes soumis au contrôle de légalité, privilégient souvent la voie du déféré, plus compatible avec leurs contraintes d'organisation.

Le recours de l'État à la demande de la Commission européenne

Le Code de justice administrative prévoit également, à son article L. 551-10, une hypothèse plus rare encore : la saisine du juge du référé, civil ou administratif selon la nature du contrat, par l'État — représenté par le préfet pour les contrats des collectivités locales et par le ministre de tutelle pour les contrats des autres collectivités publiques — à la demande de la Commission européenne, lorsque celle-ci estime qu'une violation claire et manifeste des obligations de publicité et de mise en concurrence d'origine communautaire ou résultant de l'accord sur l'Espace économique européen a été commise.

Cette procédure, conçue comme un instrument de mise en conformité rapide avec le droit de l'Union européenne, demeure toutefois purement théorique en pratique : il n'a encore jamais été fait application de ces dispositions, la Commission européenne préférant, dans de telles situations, recourir à la procédure générale du recours en manquement devant la Cour de justice de l'Union européenne.

Ce que cela signifie pour les collectivités et les entreprises

Pour une collectivité territoriale, la connaissance de cette compétence préfectorale invite à une vigilance renforcée sur la régularité des procédures de passation transmises au contrôle de légalité, dès lors qu'un manquement identifié avant la signature pourrait, en théorie, être relayé par le préfet devant le juge des référés.

Pour une entreprise candidate ou évincée, il demeure préférable de ne pas compter sur une intervention préfectorale, statistiquement rare, et de privilégier l'exercice de son propre droit d'action en référé précontractuel, dans les conditions de recevabilité prévues à l'article L. 551-1 du Code de justice administrative.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier accompagne les collectivités territoriales dans la sécurisation de leurs procédures de passation au regard du contrôle de légalité, ainsi que les entreprises souhaitant faire valoir leurs droits en référé précontractuel.

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Pour toute question relative au contrôle de légalité d'une procédure de passation, contactez le Cabinet Sellier.