Référé contractuel : les sanctions encourues par l'acheteur public (nullité, résiliation, pénalité)

Contrairement au référé précontractuel, qui offre au juge une large palette de mesures pour mettre fin à un manquement avant la signature du contrat, le référé contractuel intervient après la conclusion du contrat et obéit à une logique radicalement différente : le juge ne peut sanctionner que des manquements limitativement énumérés par la loi, auxquels correspondent des sanctions déterminées. Cette architecture, issue de la transposition de la directive 2007/66/CE par l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, vise à concilier l'effectivité du recours des opérateurs évincés avec la sécurité juridique des relations contractuelles déjà nouées.

Pour l'acheteur public, comprendre l'échelle des sanctions encourues — de la nullité du contrat à la simple pénalité financière, en passant par la résiliation ou la réduction de durée — est indispensable pour mesurer le risque juridique et financier attaché à une irrégularité de procédure. Pour l'entreprise évincée, cette même connaissance conditionne le choix et la formulation de ses conclusions devant le juge du référé contractuel.

Le Cabinet Sellier intervient régulièrement, à Lille et dans les Hauts-de-France, tant pour le compte d'acheteurs publics souhaitant sécuriser leurs procédures que pour des entreprises souhaitant faire valoir leurs droits après la signature irrégulière d'un marché.

Les trois cas de nullité obligatoire du contrat

L'article L. 551-18 du Code de justice administrative impose au juge du référé contractuel de prononcer la nullité du contrat, sauf raison impérieuse d'intérêt général (CJA, art. L. 551-19), dans trois hypothèses strictement définies.

1. L'absence totale de publicité

Le juge doit annuler le contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsqu'a été omise une publication obligatoire au Journal officiel de l'Union européenne. Ce cas de figure, le plus radical, a par exemple été retenu par le Conseil d'État dans l'affaire relative à un marché de transports passé sans respecter les modalités de mise en concurrence requises (CE, 23 nov. 2011, n° 349746, Sté GIHP Transports Lorraine). L'absence de publication au niveau strictement national de l'avis d'attribution n'entre en revanche pas dans ce cas de nullité, qui ne vise que les mesures de publicité préalables à la passation.

2. L'absence de remise en concurrence dans le cadre d'un accord-cadre

La nullité est également obligatoire lorsque les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique ont été méconnues. Ce manquement sanctionne l'attribution d'un marché subséquent sans que les titulaires de l'accord-cadre aient été consultés dans les conditions requises. La seule méconnaissance de l'obligation de s'adresser exclusivement aux titulaires de l'accord-cadre, en revanche, n'entre pas dans ce cas précis de nullité.

3. La signature anticipée cumulée à deux conditions supplémentaires

Le troisième cas est le plus complexe : il suppose la réunion cumulative de trois éléments. D'une part, la signature du contrat est intervenue avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux candidats évincés, ou pendant la suspension déclenchée par un référé précontractuel (CJA, art. L. 551-4 et L. 551-9). D'autre part, cette signature anticipée a privé le demandeur de son droit d'exercer un référé précontractuel. Enfin, les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été méconnues d'une manière affectant les chances du requérant d'obtenir le contrat.

Ce triple test a été appliqué dans plusieurs affaires emblématiques : la nullité a ainsi été prononcée dans l'affaire concernant un marché d'entretien d'ascenseurs signé de manière anticipée (CE, 1er juin 2011, n° 346405, Sté Koné), dans celle relative à un marché d'un office public de l'habitat (CE, 24 juin 2011, n° 346665, Office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne, du Val-d'Oise et des Yvelines), ainsi que dans l'affaire d'un marché de sécurité privée signé deux jours seulement après la notification du rejet de l'offre évincée (CE, 30 nov. 2011, n° 350788, Sté DPM Protection).

La nullité facultative de l'article L. 551-20

Lorsque la signature anticipée du contrat est établie, mais que les deux conditions supplémentaires exigées par l'article L. 551-18 ne sont pas simultanément réunies — c'est-à-dire lorsque le requérant n'a pas été privé de son droit d'exercer un référé précontractuel, ou lorsque le manquement n'a pas affecté ses chances d'obtenir le contrat —, le juge du référé contractuel n'est pas tenu de prononcer la nullité. L'article L. 551-20 du CJA lui laisse alors le choix entre la nullité, la résiliation du contrat, la réduction de sa durée, ou une pénalité financière.

Ce régime, plus souple, ne signifie toutefois pas que le juge puisse renoncer à toute sanction : une sanction demeure obligatoire dans son principe, seule sa nature relevant du pouvoir d'appréciation du juge. C'est précisément ce qu'a rappelé le Conseil d'État dans l'affaire Sté DPM Protection : le manquement au délai de standstill, bien qu'insuffisant à justifier l'annulation du contrat faute d'avoir affecté « la substance même de la concurrence », devait néanmoins donner lieu à une pénalité financière (CE, 30 nov. 2011, n° 350788, Sté DPM Protection).

Les sanctions de substitution : résiliation, réduction de durée, pénalité financière

Que ce soit dans le cadre de l'article L. 551-19 (nullité obligatoire écartée par une raison impérieuse d'intérêt général) ou de l'article L. 551-20 (nullité facultative), le juge dispose du même arsenal de sanctions alternatives.

La résiliation du contrat

Le juge peut prononcer la résiliation du contrat, le cas échéant à effet différé, pour tenir compte notamment de la nécessité, pour l'acheteur public, de relancer une procédure de passation régulière. La résiliation à effet différé a par exemple été retenue pour un marché d'entretien d'installations électriques universitaires, où l'importance des installations en cause justifiait un délai avant l'exécution effective de la sanction (TA Amiens, 15 déc. 2010, n° 1003206, Sté Demouselle).

La réduction de la durée du contrat

Le juge peut également choisir de réduire la durée du contrat, mesure intermédiaire qui permet de maintenir l'exécution en cours tout en anticipant une remise en concurrence à plus brève échéance que celle initialement prévue.

La pénalité financière

Enfin, le juge peut infliger une pénalité financière à l'acheteur public ou à l'entité adjudicatrice, plafonnée à 20 % du montant hors taxes du contrat et versée au Trésor public (CJA, art. L. 551-22). Cette sanction, la plus fréquemment prononcée en pratique lorsque le manquement n'affecte pas la substance de la concurrence, a notamment été appliquée dans l'affaire Sté des eaux de Marseille, où l'acheteur public avait signé le contrat de manière précipitée sans s'assurer qu'aucun référé précontractuel n'avait été introduit (CE, 14 févr. 2017, n° 403614, Sté des eaux de Marseille).

Pour un exposé détaillé des critères d'appréciation retenus par le juge et des montants observés en pratique, le Cabinet Sellier a consacré un article spécifique au calcul de la pénalité financière prononcée en référé contractuel.

Le choix de la sanction : les critères retenus par le juge

Les textes ne fixent pas de hiérarchie automatique entre ces différentes sanctions. Le Conseil d'État a précisé les critères que le juge doit prendre en compte pour arbitrer entre elles : la nature et l'ampleur du manquement constaté, ses conséquences pour l'auteur du recours, la nature, le montant et la durée du contrat en cause, ainsi que le comportement du pouvoir adjudicateur, notamment sa capacité à connaître et à mettre en œuvre ses obligations (CE, 30 nov. 2011, n° 350788, Sté DPM Protection ; CE, 25 janv. 2019, n° 423159, Sté Bureau européen d'assurance hospitalière).

Ce faisceau d'indices explique la diversité des solutions rendues en pratique : un manquement mineur, isolé et non délibéré, conduira généralement à une simple pénalité financière, tandis qu'un manquement grave, affectant réellement les chances de l'opérateur évincé d'obtenir le contrat, appellera la nullité ou, à tout le moins, la résiliation.

Anticiper le risque contentieux dès la passation

Pour l'acheteur public, la meilleure protection contre ces sanctions reste le respect scrupuleux des délais de suspension et des formalités de publicité dès le stade de la passation. Pour l'entreprise évincée, la connaissance précise de ces mécanismes de sanction permet d'orienter utilement son action, y compris en amont, lors de l'introduction d'un référé précontractuel. Le simulateur de référé précontractuel du Cabinet Sellier permet d'évaluer rapidement, avant la signature du contrat, la pertinence d'une action contentieuse et d'anticiper les conséquences d'une éventuelle signature anticipée.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public et en contentieux des marchés publics à Lille, conseille les acheteurs publics comme les opérateurs économiques sur l'ensemble des questions liées au référé contractuel : évaluation du risque de nullité, calcul prévisionnel des pénalités encourues, stratégie contentieuse après la signature d'un contrat.

Le Cabinet accompagne également les entreprises dans la réponse aux marchés publics et dans la gestion des difficultés d'exécution des marchés. Pour toute question relative à un référé contractuel en cours ou envisagé, n'hésitez pas à contacter le Cabinet Sellier.