Comment est calculée la pénalité financière prononcée par le juge du référé contractuel ?

Parmi les sanctions que peut prononcer le juge du référé contractuel, la pénalité financière occupe une place particulière : elle permet de sanctionner un manquement de l'acheteur public sans remettre en cause l'exécution du contrat lui-même. Contrairement à la nullité ou à la résiliation, elle ne bouleverse ni les relations contractuelles en cours ni la continuité du service concerné. Mais son calcul, encadré par un simple plafond légal, laisse au juge une marge d'appréciation importante qu'il est utile de comprendre, tant pour anticiper le risque financier encouru par un acheteur public que pour évaluer la portée réelle d'une action en référé contractuel.

Le Cabinet Sellier, à Lille, accompagne acheteurs publics et opérateurs économiques dans l'évaluation de ce risque contentieux, à chaque étape de la procédure de passation comme après la signature du contrat.

Le cadre légal : un plafond de 20 % du montant du contrat

L'article L. 551-22 du Code de justice administrative encadre le prononcé de la pénalité financière par le juge du référé contractuel. Le texte pose une règle simple dans son principe : la pénalité ne peut excéder 20 % du montant hors taxes du contrat. Aucun autre texte ne fixe de barème ou de méthode de calcul précise : le législateur a délibérément laissé au juge le soin d'apprécier, au cas par cas, le montant approprié dans la limite de ce plafond.

Une sanction à vocation dissuasive, non indemnitaire

Il est essentiel de bien saisir la nature de cette pénalité : elle n'a aucune vocation indemnitaire. Le référé contractuel ne permet d'ailleurs pas au requérant de présenter des conclusions à fin de dommages et intérêts (CJA, art. L. 551-16) — seules des demandes reconventionnelles de l'acheteur public sont recevables sur ce terrain. La pénalité financière poursuit un objectif exclusivement dissuasif : elle doit être fixée « de manière proportionnée » à cet objectif, ainsi que l'a rappelé le Conseil d'État (CE, 30 nov. 2011, n° 350788, Sté DPM Protection). Il ne s'agit donc pas de réparer un préjudice subi par le requérant, mais de sanctionner l'acheteur public pour dissuader la réitération du manquement constaté.

Les critères d'appréciation retenus par le juge

En l'absence de barème légal, le Conseil d'État a précisé la méthode que doit suivre le juge du référé contractuel pour fixer le montant de la pénalité dans la limite du plafond de 20 %. Il doit apprécier l'ensemble des circonstances de l'espèce, en prenant en compte plusieurs critères cumulatifs (CE, 25 janv. 2019, n° 423159, Sté Bureau européen d'assurance hospitalière).

La gravité du manquement

Le juge tient d'abord compte de la gravité du manquement commis. Un manquement isolé et de portée limitée, comme un dépassement de quelques jours du délai de standstill, sera traité différemment d'un manquement systématique ou affectant plusieurs candidats.

Le caractère délibéré du manquement

Le juge examine également le caractère plus ou moins délibéré du manquement. Un acheteur public qui signe un contrat en toute connaissance de cause, alors qu'il a été clairement informé de l'existence d'un référé précontractuel en cours, se verra logiquement appliquer une sanction plus sévère qu'un acheteur ayant commis une simple erreur de computation de délai.

La capacité de l'acheteur public à connaître ses obligations

Troisième critère : la capacité du pouvoir adjudicateur ou de l'entité adjudicatrice à connaître et à mettre en œuvre ses obligations. Une collectivité disposant d'un service des marchés publics expérimenté ne bénéficiera pas de la même indulgence qu'un petit acheteur dépourvu de moyens juridiques internes, confronté pour la première fois à ce type de procédure.

La nature, le montant et la durée du contrat

Enfin, le juge prend en compte la nature, le montant et les caractéristiques du contrat en cause. Ce critère explique pourquoi la pénalité, bien que plafonnée à un pourcentage identique pour tous les contrats, produit en valeur absolue des montants extrêmement variables selon la taille du marché concerné.

Les montants observés en pratique

En pratique, et alors même que le plafond légal de 20 % du montant hors taxes du contrat pourrait laisser présager des sanctions très lourdes, les montants effectivement prononcés par les juges du référé contractuel se situent le plus souvent entre 10 000 et 20 000 euros, quel que soit le montant du contrat en cause. Cette modération traduit la fonction dissuasive, et non confiscatoire, de la pénalité.

Les affaires où le montant le plus élevé a été retenu

Le montant le plus élevé de cette fourchette est réservé aux situations les plus caractérisées. Dans l'affaire Sté Bureau européen d'assurance hospitalière, le Conseil d'État a retenu une pénalité importante à l'encontre d'un acheteur public qui, bien qu'il ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être valablement signé, avait néanmoins procédé à cette signature alors qu'il était « clairement informé » de l'existence d'un référé précontractuel (CE, 25 janv. 2019, n° 423159, Sté Bureau européen d'assurance hospitalière). Un niveau de sanction comparable a été retenu à l'encontre d'un acheteur public ayant signé le contrat de manière précipitée, sans s'être préalablement assuré qu'un référé précontractuel n'avait pas été introduit contre la procédure (CE, 14 févr. 2017, n° 403614, Sté des eaux de Marseille).

Les affaires où la pénalité a sanctionné un manquement moins grave

À l'inverse, dans l'affaire Sté DPM Protection, où le contrat avait été signé deux jours seulement après la notification du rejet de l'offre évincée, en méconnaissance du délai de suspension applicable, le Conseil d'État n'a prononcé qu'une pénalité financière, sans aller jusqu'à la nullité ou la résiliation, précisément parce que ce manquement n'affectait pas « la substance même de la concurrence » (CE, 30 nov. 2011, n° 350788, Sté DPM Protection). Cette affaire illustre bien la logique de proportionnalité qui gouverne le choix, puis le calcul, de la sanction.

Le versement au Trésor public

Particularité importante à souligner : la pénalité financière n'est jamais versée à l'entreprise requérante. Conformément à l'article L. 551-22 du CJA, elle est intégralement versée au Trésor public. Cette caractéristique confirme la nature purement punitive et dissuasive de la sanction : le référé contractuel n'a pas pour objet de compenser le préjudice subi par le concurrent évincé, mais de sanctionner l'acheteur public pour le manquement commis dans l'intérêt général du respect des règles de la commande publique. Un opérateur économique souhaitant obtenir réparation de son préjudice devra emprunter d'autres voies contentieuses, notamment le recours indemnitaire de droit commun.

Quand la pénalité financière est-elle prononcée plutôt que la nullité ?

La pénalité financière n'intervient pas dans n'importe quelle configuration. Elle constitue une sanction de substitution, que le juge peut prononcer soit lorsqu'une raison impérieuse d'intérêt général fait obstacle à la nullité pourtant obligatoire (CJA, art. L. 551-19), soit lorsque les conditions cumulatives de la nullité facultative de l'article L. 551-20 ne sont que partiellement réunies. Notre article consacré aux sanctions encourues par l'acheteur public en référé contractuel détaille l'ensemble de ce dispositif et l'articulation entre nullité, résiliation et pénalité financière.

Pour un acheteur public, cette hiérarchie des sanctions signifie concrètement qu'une pénalité financière, même limitée en valeur absolue, ne dispense jamais d'un travail de sécurisation rigoureux de la procédure de passation : elle sanctionne un manquement qui aurait pu, dans d'autres circonstances, conduire à l'annulation pure et simple du contrat.

Une sanction combinable avec la suspension du contrat

Le prononcé d'une pénalité financière ne prive pas le juge du référé contractuel de son pouvoir de suspendre l'exécution du contrat pour la durée de l'instance (CJA, art. L. 551-17). Cette suspension, qui n'est pas automatique en référé contractuel — à la différence du référé précontractuel —, reste à la libre appréciation du juge, qui doit mettre en balance les conséquences négatives d'une telle mesure avec ses avantages au regard de l'ensemble des intérêts en présence, et notamment de l'intérêt public. Un acheteur public confronté à un référé contractuel doit donc anticiper, au-delà du seul risque de pénalité financière, un risque de suspension temporaire de l'exécution du marché, susceptible de perturber la continuité des prestations en cours.

Cette articulation entre suspension provisoire et sanction définitive illustre la cohérence d'ensemble du dispositif : le juge dispose d'outils gradués, qu'il combine ou dissocie selon la gravité du manquement constaté et l'urgence de la situation.

Anticiper le risque avant la signature

Pour les entreprises comme pour les acheteurs publics, la meilleure façon d'éviter tout risque de sanction financière reste d'agir en amont, avant la signature du contrat. Le simulateur de référé précontractuel du Cabinet Sellier permet d'évaluer, dès la phase de passation, la pertinence d'une action contentieuse et de sécuriser les délais applicables, évitant ainsi tout risque ultérieur de sanction en référé contractuel.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public à Lille, conseille les acheteurs publics dans l'évaluation du risque financier attaché à une procédure de passation irrégulière, ainsi que les entreprises souhaitant faire sanctionner un manquement constaté après la signature d'un marché. Le Cabinet accompagne également les acheteurs dans les démarches nécessaires pour lancer un marché public dans des conditions sécurisées.

Pour toute question relative au calcul d'une pénalité financière ou à une procédure de référé contractuel en cours, n'hésitez pas à contacter le Cabinet Sellier.