Référé précontractuel ou référé contractuel : pourquoi ce choix est en principe irréversible

Face à un marché public passé de manière irrégulière, une entreprise évincée dispose en théorie de deux voies contentieuses : le référé précontractuel, avant la signature du contrat, et le référé contractuel, après cette signature. On pourrait croire que ces deux procédures fonctionnent comme des vases communicants, l'une prenant le relais de l'autre en cas d'échec. Il n'en est rien : le droit français a organisé une interdiction de principe du cumul entre ces deux référés, qui fait du choix initial une décision aux conséquences bien souvent irréversibles.

Cette règle, source de nombreux contentieux sur sa portée exacte, mérite d'être connue avant même d'engager la première procédure : un mauvais choix, ou une simple négligence procédurale, peut priver définitivement l'entreprise évincée de toute possibilité de contester la passation du contrat après sa signature.

Le Cabinet Sellier, à Lille, accompagne les opérateurs économiques dans le choix de la stratégie contentieuse la plus adaptée à leur situation, dès la découverte d'une irrégularité dans une procédure de passation.

Le principe : l'interdiction de cumuler référé précontractuel et référé contractuel

L'article L. 551-14 du Code de justice administrative pose le principe : le référé contractuel n'est pas ouvert à celui qui a engagé un référé précontractuel, dès lors que l'acheteur public a respecté la suspension de la signature déclenchée par ce recours et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue à son issue.

Cette règle répond à une logique cohérente du système des voies de recours contractuelles : le législateur européen, comme le législateur français, a voulu privilégier la contestation avant la signature du contrat, moment où la remise en cause de la procédure de passation est la moins perturbatrice pour la sécurité juridique. Le référé contractuel, en revanche, remet en cause un contrat déjà signé, potentiellement déjà en cours d'exécution : il constitue, selon les mots mêmes d'un rapporteur public devant le Conseil d'État, « une arme plus dangereuse », réservée aux situations où l'entreprise évincée n'a pas pu utilement recourir au référé précontractuel.

L'irrecevabilité de principe pour celui qui a engagé un référé précontractuel

Le Conseil d'État a précisé la portée exacte de cette interdiction de cumul dans un arrêt de principe : le référé contractuel n'est pas ouvert à ceux qui n'ont pas été empêchés, d'une quelconque manière, de former un référé précontractuel. Autrement dit, un opérateur économique ne peut pas librement choisir d'attendre la signature du contrat pour agir en référé contractuel, alors même qu'il aurait été en mesure d'introduire utilement un référé précontractuel avant cette signature (CE, 19 janv. 2011, n° 343435, Grand port maritime du Havre).

Ce principe vaut a fortiori pour celui qui a effectivement introduit un référé précontractuel : s'il a été débouté, ou si sa demande a été rejetée, et que l'acheteur public a respecté à la fois l'obligation de suspendre la signature du contrat pendant l'instance et la décision juridictionnelle rendue, il ne peut ensuite se retourner vers le référé contractuel pour rejouer, sous une forme différente, le même débat contentieux.

Les exceptions : les hypothèses de « fermeture manuelle »

Le principe d'irrecevabilité connaît toutefois des exceptions, que la jurisprudence a précisées au fil des années, autour d'une idée directrice : lorsque l'entreprise évincée a été, de fait, empêchée de former utilement un référé précontractuel du fait d'un manquement de l'acheteur public à ses obligations d'information, le référé contractuel doit lui rester ouvert.

L'ignorance du rejet de l'offre et de la signature du contrat

Le référé contractuel reste recevable lorsque le concurrent évincé a présenté un référé précontractuel alors qu'il ignorait tout à la fois le rejet de son offre et la signature du marché, par suite d'un manquement de l'acheteur public à son obligation de notifier aux candidats le rejet de leur offre dans le délai et les formes requis (CE, 10 nov. 2010, n° 340944, France Agrimer).

L'ignorance du délai de suspension applicable

De même, le référé contractuel demeure ouvert lorsque le concurrent évincé, informé du rejet de son offre, n'a en revanche pas été informé du délai de suspension que l'acheteur public s'était imposé entre la notification du rejet et la conclusion du contrat (CE, 24 juin 2011, n° 346665, Office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne, du Val-d'Oise et des Yvelines). Cette solution vaut également lorsque le délai indiqué est inférieur au délai minimum légal, alors même que le contrat aurait finalement été signé en respectant ce délai minimum.

Le contrepoint : l'ignorance imputable au requérant lui-même

Ces exceptions ne bénéficient toutefois qu'à l'entreprise dont l'ignorance résulte d'un manquement de l'acheteur public. Lorsque c'est le requérant lui-même qui n'a pas respecté ses propres obligations procédurales — en particulier l'obligation de notifier son référé précontractuel à l'acheteur public — et que celui-ci a, de ce fait, signé le contrat en toute bonne foi, le référé contractuel devient irrecevable.

Le Conseil d'État a ainsi jugé que le référé contractuel n'est pas recevable lorsque l'acheteur public a signé le contrat alors qu'il ignorait l'introduction d'un référé précontractuel, faute pour son auteur d'avoir notifié son recours dans les conditions requises par les textes (CE, 30 sept. 2011, n° 350148, Cne Maizières-lès-Metz). L'acheteur public n'ayant commis, dans cette hypothèse, aucun manquement à ses propres obligations, la sanction du référé contractuel ne peut lui être opposée.

Le rôle du greffe du tribunal administratif

Cette solution connaît toutefois un tempérament lié au rôle du greffe : si l'auteur du référé précontractuel a certes méconnu son obligation de notification directe à l'acheteur public, mais que ce dernier a malgré tout été informé de l'existence du recours par le greffe du tribunal administratif, alors la signature du contrat en dépit de cette information ouvre bien la voie du référé contractuel (CE, 1er mars 2012, n° 355560, OPAC du Rhône). Le juge du référé contractuel ne recherche d'ailleurs pas si l'acheteur public avait, en fait, connaissance du recours au regard de l'ensemble des circonstances de l'espèce : il se borne à vérifier si le recours a été communiqué par le greffe ou notifié par son auteur dans les conditions prévues par les textes.

Ce que l'entreprise obtient — et n'obtient pas — dans chaque voie

Ce caractère irréversible du choix se comprend mieux à la lumière des différences profondes qui séparent les deux procédures dans leurs effets. Le référé précontractuel offre au juge une large palette de mesures : injonction, suspension, annulation totale ou partielle de la procédure, suppression de clauses illégales du futur contrat. Il permet, en somme, de corriger la procédure de passation avant que le contrat ne soit définitivement conclu, sans jamais remettre en cause un engagement contractuel déjà pris.

Le référé contractuel, à l'inverse, ne permet de sanctionner qu'un nombre restreint de manquements limitativement énumérés par la loi, mais ouvre la porte à des conséquences beaucoup plus lourdes pour l'économie du contrat : nullité, résiliation, réduction de durée. Cette dissymétrie explique pourquoi le législateur a voulu éviter que les opérateurs économiques ne soient tentés de préférer systématiquement la seconde voie, plus incertaine dans ses conditions de recevabilité, mais potentiellement plus radicale dans ses effets une fois ces conditions réunies.

Les conséquences pratiques : bien choisir sa stratégie dès le départ

Cette architecture procédurale impose, en pratique, une vigilance de tous les instants dès la découverte d'une irrégularité dans une procédure de passation.

• L'entreprise évincée doit agir sans délai, dès qu'elle a connaissance d'un manquement susceptible de fonder un référé précontractuel, sans attendre la signature du contrat en misant sur un hypothétique référé contractuel de rattrapage ;
• Elle doit veiller à notifier scrupuleusement son référé précontractuel à l'acheteur public, dans les formes et délais requis, pour se prémunir contre le risque d'irrecevabilité ultérieure d'un référé contractuel en cas de signature malgré tout ;
• Si elle n'a pas été en mesure d'agir avant la signature, faute d'information suffisante de la part de l'acheteur public, elle doit documenter précisément cette ignorance, seule susceptible de justifier la recevabilité exceptionnelle d'un référé contractuel malgré l'introduction préalable d'un référé précontractuel.

Pour évaluer, dès l'origine, la pertinence et le calendrier d'une action contentieuse, les entreprises peuvent utilement recourir au simulateur de référé précontractuel du Cabinet Sellier, qui permet d'objectiver la situation avant tout engagement procédural.

Le cas particulier des marchés à procédure adaptée

Cette articulation entre les deux référés prend un relief particulier pour les marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA), qui échappent souvent à l'obligation de notifier une décision d'attribution motivée aux candidats évincés. Dans ce contexte, l'acheteur public doit, pour fermer la voie du référé contractuel, avoir rendu publique son intention de conclure le contrat et avoir observé un délai minimum de onze jours après cette publication avant de signer. À défaut d'une telle publicité de l'intention de conclure, le référé contractuel reste ouvert, y compris à un opérateur dont le référé précontractuel aurait été jugé irrecevable du seul fait de la signature du contrat.

Les entreprises candidates à des procédures adaptées, souvent moins formalisées que les procédures formelles, doivent donc être particulièrement attentives aux modalités d'information mises en place par l'acheteur public, ces dernières conditionnant directement l'ouverture ou la fermeture de la voie du référé contractuel en cas de signature prématurée.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public et en contentieux des marchés publics à Lille, aide les opérateurs économiques à choisir, en connaissance de cause, entre référé précontractuel et référé contractuel, en tenant compte du caractère par principe irréversible de ce choix. Pour approfondir le sujet, consultez également notre guide complet du référé précontractuel pour les entreprises ainsi que notre article sur le délai de suspension (standstill) avant la signature d'un marché public.

Pour toute question relative au choix de la procédure adaptée à votre situation, n'hésitez pas à contacter le Cabinet Sellier.