Le contrôle du juge du référé précontractuel sur les motifs d'exclusion d'un candidat

Lorsqu'une candidature est écartée avant même l'examen des offres, l'entreprise évincée dispose d'un levier de contrôle particulièrement efficace devant le juge du référé précontractuel : contrairement à l'appréciation des mérites respectifs des offres, les motifs d'exclusion d'un candidat font l'objet d'un contrôle approfondi et systématique du juge administratif.

Ce contrôle constitue, pour de nombreuses entreprises rejetées dès le stade de la candidature, la voie de recours la plus directe : il ne s'agit plus de discuter une notation technique, mais de vérifier que le motif retenu par l'acheteur pour écarter le candidat est réel, régulier et suffisant.

Le Cabinet Sellier, avocat en droit public à Lille, présente les principales illustrations jurisprudentielles de ce contrôle et ses conséquences pratiques pour les entreprises concernées.

Un contrôle approfondi, à la différence de l'appréciation des offres

Alors que l'appréciation des mérites respectifs des candidats échappe, en principe, au contrôle du juge du référé précontractuel, la régularité des motifs d'exclusion est examinée de façon approfondie. Ce contrôle porte à la fois sur la réalité du motif invoqué par l'acheteur et sur sa conformité aux règles de la commande publique.

La détention d'informations privilégiées

Le Conseil d'État a eu l'occasion de contrôler un motif d'exclusion fondé sur la détention d'informations privilégiées par un candidat, susceptible de fausser l'égalité entre les opérateurs économiques (CE, 29 juill. 1998, Garde des Sceaux c/ Société Génicorp). Ce précédent illustre l'attention portée par le juge à la réalité de l'avantage concurrentiel allégué avant de valider une exclusion sur ce fondement.

L'insuffisance des références produites

Le respect des références exigées par le règlement de consultation fait également l'objet d'un contrôle attentif. Le Conseil d'État a ainsi statué sur une exclusion fondée sur le non-respect des références requises (CE, 10 févr. 1997, Société Révillon), rappelant à cette occasion le caractère obligatoire, en tous ses éléments, du règlement de consultation.

Le rejet pour une attestation produite en photocopie

Le juge exerce un contrôle particulièrement rigoureux sur la régularité formelle des motifs d'exclusion. Il a ainsi jugé constitutif d'un manquement le rejet d'une candidature au seul motif qu'une attestation sur l'honneur avait été produite en photocopie, s'agissant de l'attestation d'absence de condamnation pour l'emploi de travailleurs clandestins (CE, 6 nov. 1998, Assistance publique-Hôpitaux de Marseille). Cette décision illustre le refus du juge de valider des exclusions reposant sur un formalisme excessif, disproportionné par rapport à l'objectif poursuivi par l'exigence documentaire en cause.

La prise en compte de renseignements erronés sur les capacités du candidat

Le juge contrôle également l'exactitude des éléments sur lesquels s'est fondé le pouvoir adjudicateur pour apprécier les capacités d'un candidat. La prise en compte de renseignements erronés relatifs aux capacités professionnelles, techniques et financières d'un candidat constitue un moyen opérant devant le juge du référé précontractuel (CE, 3 oct. 2012, n° 360952, Société Déménagement Le Gars).

• Détention d'informations privilégiées : contrôle de la réalité de l'avantage concurrentiel allégué ;
• Insuffisance des références : contrôle de la conformité au règlement de consultation ;
• Formalisme excessif : sanction d'un rejet fondé sur un vice purement formel (photocopie d'une attestation) ;
• Renseignements erronés : contrôle de l'exactitude des éléments retenus pour apprécier les capacités du candidat.

Les conséquences d'une exclusion irrégulière : l'injonction d'admettre la candidature

Lorsque le juge constate qu'une candidature a été irrégulièrement écartée, il dispose du pouvoir d'enjoindre à l'acheteur public d'admettre cette candidature. Cette injonction est toutefois strictement encadrée : le juge ne peut l'ordonner qu'à la condition d'avoir préalablement constaté que, au regard des débats devant lui, aucun autre motif n'était susceptible de justifier légalement le rejet de la candidature (CE, 3 mars 2004, n° 258602, Commune de Châteaudun).

Cette exigence impose au juge un examen exhaustif : il ne suffit pas d'écarter le motif initialement invoqué par l'acheteur pour que la candidature soit réintégrée dans la procédure ; encore faut-il vérifier qu'aucun autre motif légitime, éventuellement soulevé en défense, ne fait obstacle à cette admission.

La stratégie contentieuse pour un candidat exclu

Pour une entreprise dont la candidature a été écartée, la préparation d'un référé précontractuel suppose une analyse méthodique :

• identifier précisément le motif d'exclusion notifié par l'acheteur public ;
• vérifier sa conformité aux exigences énoncées dans l'avis de marché et le règlement de consultation ;
• rassembler les éléments démontrant, le cas échéant, le caractère erroné ou disproportionné du motif retenu ;
• solliciter, si nécessaire, la communication des éléments ayant fondé la décision de rejet.

Cette analyse doit être menée en urgence, dans la mesure où le référé précontractuel n'est recevable que jusqu'à la signature du contrat. Notre article sur le délai de suspension avant signature du marché public précise le calendrier applicable à ce type de recours.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier assiste les entreprises dont la candidature a été écartée d'une procédure de marché public dans l'analyse du motif d'exclusion retenu par l'acheteur et, lorsque les conditions sont réunies, dans l'introduction d'un référé précontractuel visant à obtenir l'annulation de la décision de rejet, voire l'injonction d'admettre la candidature.

Pour une première évaluation de votre situation, utilisez notre simulateur de référé précontractuel.

Consultez également notre page dédiée au référé précontractuel, le domaine d'intervention référé précontractuel ainsi que notre page consacrée à répondre à un marché public.

Pour toute question relative à l'exclusion d'une candidature, contactez le Cabinet Sellier dès la réception de la notification de rejet.