Erreur sur la méthode de notation des offres : un manquement sanctionnable en référé précontractuel

La notation des offres est, en apparence, une prérogative discrétionnaire du pouvoir adjudicateur. En réalité, le juge du référé précontractuel exerce un contrôle précis, quoique limité, sur la méthode de notation retenue pour départager les candidats. Ce contrôle constitue l'un des terrains les plus techniques et les plus fréquemment invoqués du contentieux de la commande publique.

Pour les entreprises évincées d'un marché public, comprendre les limites de ce contrôle est essentiel avant d'engager un recours : toutes les critiques dirigées contre une méthode de notation ne sont pas recevables, et seules certaines erreurs, dûment caractérisées, permettent d'obtenir l'annulation de la procédure d'attribution.

Le Cabinet Sellier, qui accompagne régulièrement des opérateurs économiques dans la contestation de procédures de passation à Lille et dans les Hauts-de-France, expose ci-dessous les principes dégagés par le Conseil d'État en la matière.

Le principe : un contrôle restreint sur la méthode de notation

Le juge administratif rappelle de façon constante que l'appréciation des mérites respectifs des offres relève du pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur, et non du juge du référé précontractuel. Le Conseil d'État a ainsi jugé que, sauf erreur de droit ou discrimination illégale, le juge ne contrôle pas la méthode de notation des offres (CE, 29 oct. 2013, n° 370789, Val d'Oise Habitat).

Cette solution traduit une logique constante du contentieux du référé précontractuel : le juge n'est pas le censeur de l'opportunité des choix effectués par l'acheteur, mais le gardien de la régularité de la procédure. Il ne se substitue pas à l'appréciation du pouvoir adjudicateur sur les mérites respectifs des candidats.

Le contrôle de la dénaturation des offres

Le juge conserve toutefois, lorsqu'il en est saisi, la mission de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes. Ce contrôle de la dénaturation constitue une porte d'entrée fréquemment utilisée par les candidats évincés lorsque la notation attribuée paraît manifestement déconnectée du contenu réel de leur offre.

Les hypothèses de censure de la méthode de notation

Si le principe est celui d'un contrôle restreint, la jurisprudence identifie plusieurs situations dans lesquelles la méthode de notation constitue un manquement sanctionnable en référé précontractuel.

La neutralisation d'un critère après le dépôt des offres

Une irrégularité peut résulter de la mise en œuvre même des critères, lorsque la méthode retenue aboutit à neutraliser l'un des critères annoncés après le dépôt des offres. Le Conseil d'État a censuré une telle méthode dans une affaire où, les prix proposés étant en réalité encadrés par une réglementation, la méthode de notation du critère prix aboutissait de fait à neutraliser ce critère pour l'ensemble des candidats (CE, 27 avr. 2011, n° 344244, Président du Sénat). Dans cette espèce, une annulation seulement partielle de la procédure ne pouvait être envisagée dès lors que tous les candidats, à l'exception du requérant, avaient proposé un prix supérieur au maximum autorisé par les dispositions législatives applicables.

L'erreur substantielle affectant le classement des offres

Une erreur sur la méthode de notation des critères emporte les mêmes conséquences dès lors qu'elle affecte substantiellement la notation des offres. Le Conseil d'État a ainsi censuré une méthode dans laquelle la meilleure note attribuée au critère du prix n'allait pas au prix le plus bas, mais à celui le plus proche de l'estimation du coût de la prestation établie par l'acheteur, une telle erreur étant susceptible d'avoir modifié le classement des offres (CE, 29 oct. 2013, n° 370789, Val d'Oise Habitat).

Les notes négatives mettant en échec la pondération annoncée

Constitue également un manquement une méthode de notation conduisant à attribuer des notes négatives à certains critères : une telle méthode est jugée altérée car elle met en échec la pondération prévue par le règlement de consultation, et provoque, à ce titre, l'annulation de la procédure (CE, 17 juill. 2013, n° 366864, Département de la Guadeloupe).

• Neutralisation d'un critère après le dépôt des offres, par l'effet même de la méthode retenue ;
• Erreur substantielle de nature à modifier le classement final des candidats ;
• Notes négatives venant contredire la pondération annoncée dans les documents de la consultation ;
• Dénaturation manifeste du contenu d'une offre lors de son évaluation.

La portée de l'annulation prononcée par le juge

Lorsque le manquement est caractérisé, le juge du référé précontractuel adapte l'ampleur de l'annulation à la portée du manquement constaté. Un manquement se rapportant à la phase de sélection des offres n'entraîne, en principe, que l'annulation de la procédure à compter de l'examen des offres, sans remettre en cause les étapes antérieures de la mise en concurrence (candidatures, publicité). Dans les affaires précitées relatives à la méthode de notation, la procédure d'attribution a ainsi été annulée au stade de l'examen des offres.

Cette portée limitée de l'annulation présente un intérêt pratique important : elle permet, dans de nombreux cas, à l'acheteur public de reprendre la procédure au stade vicié, nouvelle analyse des offres selon une méthode régulière, sans relancer l'intégralité de la consultation.

Comment identifier une méthode de notation critiquable

Pour une entreprise évincée, l'analyse de la méthode de notation suppose un examen technique rigoureux :

• comparer la pondération annoncée dans le règlement de consultation avec les résultats effectivement obtenus ;
• vérifier si la méthode retenue permet à chaque candidat de bénéficier de l'intégralité de l'écart de notation théoriquement possible sur chaque critère ;
• identifier toute correspondance entre la note obtenue et le contenu réel de l'offre déposée, afin de déceler une éventuelle dénaturation ;
• solliciter, avant tout recours, la communication des motifs de rejet et du rapport d'analyse des offres, seul document permettant de reconstituer la méthode réellement appliquée.

Cette dernière étape est déterminante : sans accès aux éléments de notation détaillés, il est souvent impossible d'objectiver un manquement de méthode. Notre article dédié à la communication du rapport d'analyse des offres en référé précontractuel détaille les leviers juridiques permettant d'obtenir ces informations dans des délais compatibles avec le recours.

Compte tenu de la brièveté du délai de standstill avant signature du marché, cette analyse doit être menée dans l'urgence. Notre article sur le délai de suspension avant signature du marché public précise le calendrier applicable.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public à Lille, assiste les entreprises évincées d'une procédure de marché public dans l'analyse de la méthode de notation retenue par l'acheteur et, le cas échéant, dans la mise en œuvre d'un référé précontractuel. Cette procédure d'urgence, encadrée par des délais très contraints, nécessite une réaction rapide dès la réception de la décision de rejet.

Pour évaluer en quelques minutes la pertinence d'un recours, le Cabinet met à disposition un simulateur de référé précontractuel, un premier outil d'orientation avant tout échange avec l'avocat.

Pour aller plus loin, consultez la page dédiée au référé précontractuel ainsi que la présentation du domaine d'intervention référé précontractuel du Cabinet. Vous pouvez également consulter notre guide complet du référé précontractuel pour les entreprises.

Pour toute question relative à une procédure de notation contestable, contactez le Cabinet Sellier dans les meilleurs délais compte tenu de l'urgence propre à ce contentieux.