Modification des critères ou du règlement de consultation en cours de procédure : un manquement fréquent

Le règlement de consultation fixe, dès le lancement d'une procédure de passation, les règles du jeu applicables à l'ensemble des candidats : critères de choix, pondération, modalités de présentation des offres, délai de validité. Or l'un des manquements les plus fréquemment sanctionnés en référé précontractuel tient précisément à la modification de ces règles en cours de procédure, sans respect du formalisme requis.

Ce contentieux repose sur un principe simple mais rigoureusement appliqué par le Conseil d'État : le règlement de consultation, une fois publié, s'impose à l'acheteur public autant qu'aux candidats. Toute modification substantielle et non annoncée porte atteinte à l'égalité de traitement des candidats et à la transparence de la procédure.

Le Cabinet Sellier, avocat en droit des marchés publics à Lille, revient sur les principales hypothèses dans lesquelles cette modification a été jugée constitutive d'un manquement susceptible de fonder un référé précontractuel.

Le caractère obligatoire du règlement de consultation

Le Conseil d'État juge de façon constante que le règlement de consultation est obligatoire en tous ses éléments, tant pour les candidats que pour le pouvoir adjudicateur lui-même (CE, 23 nov. 2005, Société Axialogic ; CE, 28 avr. 2006, n° 286443 et autres). Cette solution signifie que l'acheteur ne peut s'écarter, en cours de procédure, des règles qu'il a lui-même fixées, sans provoquer une rupture d'égalité entre les candidats ayant établi leur offre sur la base des règles initiales.

Ce principe irrigue l'ensemble du contentieux relatif aux modifications de procédure : dès lors qu'une règle figure au règlement de consultation, sa méconnaissance, ou sa modification informelle, est susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Les modifications sanctionnées par le juge du référé précontractuel

La modification des critères de choix des offres

Constitue un manquement la modification des critères de choix des offres en cours de procédure (CE, 1er avr. 2009, n° 315586 ; CE, 1er avr. 2009, n° 321752, Ministre de l'Écologie c/ Société La Téléphonie mahoraise). Cette solution vise aussi bien la modification de la nature des critères que celle de leur pondération respective, dès lors que les candidats ont établi leur offre en considération des critères initialement annoncés.

L'abandon d'un critère en cours de procédure

Le Conseil d'État assimile à la modification des critères, en ce qu'elle produit le même effet, l'abandon d'un critère en cours de procédure (CE, 27 avr. 2011, n° 344244, Président du Sénat c/ Société Bio Paris Ouest). Un critère annoncé mais neutralisé dans les faits par la méthode d'évaluation revient, pour le candidat, à être privé d'une composante de la notation sur laquelle il avait construit sa stratégie d'offre.

La modification substantielle des conditions initiales

Plus largement, le juge sanctionne toute modification substantielle apportée en cours de procédure aux conditions initiales fixées par le règlement de consultation (CE, 16 oct. 2000, n° 213958, Société Stereau). Relève de la même logique le fait, pour une collectivité, d'inviter au cours d'une négociation les candidats à corriger leur offre pour proposer un prix unitaire alors que le règlement de consultation prévoyait un prix forfaitaire, une telle pratique rompant l'égalité entre candidats ayant construit leur offre sur des bases différentes.

La prorogation du délai de validité des offres

S'agissant de la prorogation de la date limite de validité des offres, le Conseil d'État exige qu'elle recueille l'accord de l'ensemble des candidats admis à présenter une offre (CE, 13 déc. 1996, Syndicat intercommunal de revalorisation des déchets du secteur Cannes-Grasse). Cet accord peut néanmoins être implicite, ainsi que l'a admis le Conseil d'État dans une décision ultérieure (CE, 24 juin 2011, n° 347889, Commune de Bourgoin-Jallieu).

• Modification des critères de choix annoncés dans l'avis ou le règlement de consultation ;
• Abandon d'un critère en cours de procédure, y compris par le biais de la méthode de notation ;
• Modification substantielle des conditions initiales de la consultation (nature du prix, exigences techniques, calendrier) ;
• Prorogation de la validité des offres sans l'accord de l'ensemble des candidats concernés.

Pourquoi ce manquement est-il fréquent ?

Ce type de manquement survient souvent de façon involontaire : une collectivité ou un établissement public souhaitant clarifier une exigence technique, ajuster un calendrier trop contraint ou corriger une erreur matérielle dans le règlement de consultation peut, sans en avoir conscience, modifier substantiellement les conditions de la mise en concurrence. La frontière entre une simple précision, toujours possible, et une modification substantielle, prohibée en dehors du formalisme requis, est parfois délicate à tracer, ce qui explique la fréquence de ce contentieux.

Pour un candidat évincé, la détection de ce type de manquement suppose une comparaison rigoureuse entre :

• le règlement de consultation initial et ses éventuels avenants ou modificatifs publiés en cours de procédure ;
• les échanges intervenus lors des négociations, le cas échéant, avec les candidats ;
• le rapport d'analyse des offres, qui révèle souvent la méthode réellement appliquée au stade de l'attribution.

Notre article consacré à la communication du rapport d'analyse des offres détaille les moyens d'obtenir ces éléments avant l'expiration du délai utile pour agir.

Un manquement à rapprocher des autres irrégularités de publicité et de mise en concurrence

La modification des règles de consultation s'inscrit souvent dans un faisceau de manquements plus large. Notre article sur les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence sanctionnables en référé précontractuel replace cette hypothèse dans le cadre plus général du contentieux précontractuel.

Compte tenu de la brièveté des délais applicables, toute entreprise ayant constaté une divergence entre le règlement de consultation initial et les conditions réellement appliquées doit réagir avant la signature du marché, seule échéance qui ferme la voie du référé précontractuel.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier accompagne les entreprises candidates à des marchés publics dans l'identification des modifications irrégulières du règlement de consultation et dans la conduite d'un référé précontractuel devant le tribunal administratif compétent. Cette analyse suppose une lecture attentive et comparée des documents de la consultation, réalisée dans des délais très resserrés.

Pour évaluer rapidement la pertinence d'un recours, utilisez notre simulateur de référé précontractuel, disponible en ligne.

Retrouvez également notre présentation du référé précontractuel, la page domaine d'intervention référé précontractuel, ainsi que nos pages consacrées à répondre à un marché public et à lancer un marché public pour les acheteurs publics.

Pour toute question relative à une modification suspecte des conditions de consultation, contactez le Cabinet Sellier sans attendre.