Moyens invocables en référé précontractuel : comprendre la jurisprudence SMIRGEOMES

En matière de référé précontractuel, une intuition répandue chez les entreprises évincées consiste à penser que toute irrégularité constatée dans une procédure de passation, aussi minime soit-elle, doit conduire à l'annulation de celle-ci. Cette conception, dite objective du contentieux précontractuel, a longtemps prévalu devant le juge administratif. Elle a été frontalement remise en cause par un arrêt désormais incontournable de la matière : CE, sect., 3 octobre 2008, n° 305420, SMIRGEOMES (JurisData n° 2008-074234).

Cet arrêt a profondément transformé la manière dont les opérateurs économiques doivent construire leur argumentation devant le juge des référés précontractuels. Il ne suffit plus d'établir l'existence d'un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence : encore faut-il démontrer que ce manquement a effectivement pu porter préjudice au requérant lui-même. Cette exigence, qui structure aujourd'hui l'ensemble du contentieux, explique pourquoi de nombreuses requêtes, pourtant fondées sur des irrégularités réelles, sont rejetées faute d'établir ce lien de causalité.

Comprendre la portée exacte de la jurisprudence SMIRGEOMES est donc un préalable indispensable avant d'engager un référé précontractuel. C'est ce que nous vous proposons de détailler dans cet article, exemples jurisprudentiels à l'appui.

Qu'est-ce qu'un « moyen opérant » en référé précontractuel ?

Un moyen est dit « opérant » lorsqu'il est susceptible, s'il est fondé, d'entraîner les conséquences juridiques recherchées par le requérant, c'est-à-dire, en l'occurrence, la censure de la procédure de passation par le juge des référés précontractuels. À l'inverse, un moyen « inopérant » est un moyen qui, même démontré, ne pourrait avoir aucune incidence sur l'issue du litige : le juge l'écarte alors sans même examiner son bien-fondé sur le terrain des faits.

Cette notion d'opérance est essentielle en référé précontractuel car le juge, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, n'a pas pour mission de sanctionner dans l'absolu toute méconnaissance des règles de la commande publique. Il n'intervient que pour la protection des intérêts du requérant lui-même. C'est précisément ce que rappelle la jurisprudence SMIRGEOMES.

La double exigence posée par l'arrêt SMIRGEOMES

L'abandon de la conception objective du manquement

Avant 2008, la jurisprudence CE, 16 octobre 2000, Sté Stéreau tendait vers une approche objective : tout manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence, quelle que soit sa portée réelle sur la situation du requérant, pouvait justifier l'annulation de la procédure. Cette conception, qui trouvait sa source dans une lecture littérale de l'ancien article L. 22 du Code des tribunaux administratifs, a favorisé une instrumentalisation du référé précontractuel par certains opérateurs économiques, peu scrupuleux, qui multipliaient les moyens sans lien réel avec leur propre éviction.

L'arrêt CE, sect., 3 octobre 2008, n° 305420, SMIRGEOMES (Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 264, note J.-P. Pietri ; RFDA 2008, p. 1128, concl. B. Dacosta et note P. Delvolvé ; AJDA 2008, p. 2161, chron. E. Geffray et S.-J. Liéber) a mis fin à cette dérive en revenant à une conception subjective du référé précontractuel. Le Conseil d'État y affirme que le candidat évincé ne peut utilement invoquer, devant le juge des référés, que des manquements « qui sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente », et ce « eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent ».

Les deux conditions cumulatives

Concrètement, la jurisprudence SMIRGEOMES impose au requérant d'établir deux éléments cumulatifs :

• Premièrement, établir l'existence d'un manquement à une règle ou à un principe que le juge du référé précontractuel a pour mission de faire respecter (obligations de publicité et de mise en concurrence, au sens large) ;
• Deuxièmement, établir que ce manquement a pu avoir ou a eu pour conséquence de le léser, ou d'avantager, même indirectement, un concurrent.

Le juge doit expressément motiver sa décision sur ce second point (CE, 24 juin 2011, n° 347720, min. Écologie, Développement durable, Transports et Log. et Sté Autostrade per Italia SPA : JurisData n° 2011-012725). Le lien entre le manquement et la lésion n'a toutefois pas à être établi de manière certaine : il suffit qu'il soit « suffisamment vraisemblable » (CE, 29 avril 2011, n° 344617, Garde des Sceaux, min. Justice et Libertés : JurisData n° 2011-007067). Le Conseil d'État a par ailleurs précisé qu'il n'appartient pas au juge des référés de rechercher si le manquement a été susceptible de léser davantage le requérant que les autres candidats (CE, 1er juin 2011, n° 354649, Cne Saint-Benoît) : il suffit qu'il ait pu le léser, lui, sans comparaison de degré avec les autres opérateurs.

Cette grille de lecture doit impérativement être intégrée en amont de la rédaction de la requête. Notre simulateur référé précontractuel permet précisément d'évaluer vos chances de succès en tenant compte de cette exigence de double démonstration, avant tout engagement de procédure.

Exemples de moyens jugés opérants

La jurisprudence, riche depuis 2008, permet d'identifier des catégories de manquements régulièrement reconnus comme opérants, car directement susceptibles d'avoir affecté les chances du requérant :

• L'absence ou l'insuffisance des documents nécessaires à la formulation de l'offre, dès lors qu'ils sont effectivement indispensables aux candidats pour construire une offre pertinente (CE, 2 juillet 1999, SA Bouygues : Lebon, p. 941, jurisprudence antérieure toujours pertinente sur ce critère de nécessité) ;
• L'absence d'information indispensable à la présentation des offres, telle que l'omission de la masse salariale du personnel à reprendre dans un dossier de consultation (CE, 11 avril 2012, n° 355183, CCI de Bastia et de la Haute-Corse : JurisData n° 2012-007799) ;
• La prise en compte de renseignements erronés relatifs aux capacités professionnelles, techniques et financières d'un candidat, qui constitue un moyen opérant (CE, 3 octobre 2012, n° 360952, Sté Déménagement Le Gars : JurisData n° 2012-022291 ; Lebon T., p. 846) ;
• Le non-respect des critères de sélection ou l'abandon d'un critère en cours de procédure (CE, 27 avril 2011, n° 344244, prés. Sénat c/ Sté Bio Paris Ouest : JurisData n° 2011-007063) ;
• La modification substantielle des conditions initiales fixées dans le règlement de consultation en cours de procédure (CE, 16 octobre 2000, n° 213958, Sté Stereau : JurisData n° 2000-061188) ;
• Les motifs d'exclusion irréguliers d'un candidat ou d'une offre, qui restent toujours soumis au contrôle du juge du référé précontractuel, quelle qu'en soit la nature (détention d'informations privilégiées, insuffisance des références produites, conditions de présentation des offres).

Ces exemples illustrent une constante : le moyen opérant est toujours celui qui touche, de près ou de loin, à la situation concurrentielle réelle du requérant au regard du contrat en cause.

Exemples de moyens jugés inopérants

À l'inverse, la jurisprudence SMIRGEOMES a permis d'écarter, comme inopérants, des moyens pourtant fondés sur des irrégularités réelles, mais dépourvues d'incidence sur la situation du requérant :

• Les erreurs de code CPV ou l'imprécision dans la qualification du marché au regard de la nomenclature communautaire : le fait que le pouvoir adjudicateur se soit trompé dans les codes CPV ou soit resté imprécis sur la qualification du marché ne peut avoir eu pour effet de léser un candidat (CE, 5 novembre 2008, n° 310484, Cne Saint-Nazaire, communauté agglomération région nazairienne et estuaire et Sté Abri Services SARL : JurisData n° 2008-074472) ;
• Un avis de publicité incomplet ou irrégulier sur des points formels sans incidence réelle : l'absence de mention de la date d'envoi de l'avis à l'office des publications officielles de l'Union européenne a ainsi été jugée inopérante lorsqu'elle n'a pas eu pour effet d'empêcher le requérant de candidater utilement ;
• L'absence de conformité de l'avis à un règlement communautaire et l'absence de publication dans une revue spécialisée, dès lors que le requérant a malgré tout pu présenter sa candidature puis une offre, au vu de laquelle il a été auditionné (CE, 10 juin 2009, n° 317671, Port autonome Marseille) ;
• Le moyen tiré de l'irrégularité de sa propre offre : un candidat dont l'offre est elle-même irrégulière n'est pas susceptible d'avoir été lésé, au stade de l'examen des offres, par un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence (CE, 27 octobre 2011, n° 350935, Dpt Bouches-du-Rhône : JurisData n° 2011-023218).

Ce dernier point mérite une attention particulière : un candidat qui a lui-même présenté une offre irrégulière se voit, en principe, privé de la possibilité de contester utilement le sort réservé à d'autres offres, faute de lésion démontrable. C'est précisément sur ce terrain qu'est intervenu un tempérament important, connu sous le nom de jurisprudence Fastweb.

Le tempérament Fastweb : l'irrégularité de l'offre de l'attributaire

Sous l'influence du droit de l'Union européenne, le Conseil d'État a assoupli la rigueur de la jurisprudence SMIRGEOMES dans une hypothèse précise. La Cour de justice de l'Union européenne a jugé que l'irrégularité de l'offre d'un candidat évincé ne peut le priver de la possibilité de faire valoir que l'offre de l'attributaire était elle-même irrégulière (CJUE, 4 juillet 2013, aff. C-100/12, Fastweb : JurisData n° 2013-019846 ; confirmé par CJUE, 11 mai 2017, aff. C-131/16, Archus et Gama).

Le Conseil d'État, qui avait initialement appliqué strictement SMIRGEOMES à cette hypothèse (CE, 11 avril 2012, n° 354652, Synd. Ody 1218 Newline du Lloyd's de Londres : JurisData n° 2012-006979), est finalement revenu sur sa position pour se conformer à la jurisprudence européenne. Il juge désormais que la circonstance que l'offre du concurrent évincé soit irrégulière ne fait pas obstacle — alors même qu'elle aurait pu être regardée comme faisant obstacle à la reconnaissance d'une lésion — à ce que ce concurrent puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige (CE, 27 mai 2020, n° 435982, Sté Clean Building, jugé initialement en référé contractuel, puis transposé au référé précontractuel par CE, 1er juin 2023, n° 468930, Sté Vinci Airport).

Ce tempérament ouvre une porte stratégique non négligeable : même lorsque sa propre candidature ou son offre est fragile, un opérateur évincé conserve un intérêt réel à contester la régularité de l'offre de l'attributaire, ce qui peut justifier l'annulation de la procédure au bénéfice de l'ensemble des candidats.

Le contrôle exercé par le juge : erreur manifeste d'appréciation ou contrôle normal ?

L'intensité du contrôle exercé par le juge du référé précontractuel varie selon la nature des questions en cause. Le Conseil d'État a importé, dans ce contentieux de pleine juridiction, les outils classiques du contentieux de l'excès de pouvoir relatifs à l'intensité du contrôle. Ainsi, ne sont censurées que les erreurs manifestes d'appréciation :

• dans la définition du besoin (CE, 2 octobre 2013, n° 368846, Dpt Oise : JurisData n° 2013-021358) ;
• s'agissant du nombre et de la consistance des lots, lorsqu'un allotissement est requis (CE, 21 mai 2010, n° 333737, Cne Ajaccio : JurisData n° 2010-006704) ;
• sur le refus de rejeter une offre anormalement basse (CE, 1er mars 2012, n° 354159, Dpt de la Corse du Sud : JurisData n° 2012-003068) ;
• sur l'exigence de capacité technique imposée aux candidats et leurs références professionnelles (CE, 7 mai 2013, n° 365706, Sté Segex : JurisData n° 2013-008821 ; CE, 17 septembre 2014, n° 378722, Sté Delta Process : JurisData n° 2014-021072).

À l'inverse, le juge exerce un contrôle normal — c'est-à-dire un contrôle entier, sans marge d'appréciation laissée à l'acheteur — sur l'atteinte que sont susceptibles de porter aux principes et règles de la commande publique les obligations imposées par le pouvoir adjudicateur aux candidats (CE, 2 octobre 2013, n° 368900, Dpt Lot-et-Garonne : JurisData n° 2013-021364). Le juge admet par ailleurs les substitutions de motifs, ce qui signifie qu'une décision peut être maintenue si un autre motif, légalement fondé, la justifie (CE, 17 juin 2015, n° 388596, Cne Montpellier : JurisData n° 2015-014847).

Conséquences pratiques pour rédiger une requête efficace

La leçon à tirer de cette jurisprudence est claire : une requête en référé précontractuel ne peut se contenter d'énumérer des irrégularités constatées dans la procédure. Elle doit, pour chaque moyen soulevé, démontrer explicitement le lien entre le manquement invoqué et la situation concrète du requérant. Cela suppose :

• d'identifier avec précision le stade de la procédure auquel se rapporte le manquement (publicité, remise des offres, analyse des candidatures, choix de l'attributaire) ;
• de démontrer en quoi ce manquement a concrètement affecté les chances du requérant d'obtenir le contrat, ou a avantagé un concurrent ;
• d'anticiper l'argument tiré de l'éventuelle irrégularité de sa propre offre, en mobilisant le cas échéant le tempérament issu de la jurisprudence Fastweb ;
• de hiérarchiser les moyens invoqués, en plaçant en tête ceux dont l'opérance est la mieux établie par la jurisprudence.

Une requête mal calibrée sur ce terrain, même fondée sur des irrégularités bien réelles, s'expose à un rejet pour inopérance des moyens invoqués — une issue procédurale qui peut être évitée par une analyse rigoureuse, en amont, de la portée de chaque manquement identifié. Pour approfondir les autres aspects du contentieux, vous pouvez également consulter notre article sur les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence en référé précontractuel ou notre guide complet du référé précontractuel pour les entreprises.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

La jurisprudence SMIRGEOMES exige une analyse fine, moyen par moyen, de la portée réelle de chaque manquement constaté dans une procédure de passation. Maître Erwan Sellier, avocat en droit public et marchés publics à Lille, accompagne les entreprises candidates dans l'identification des moyens opérants susceptibles de fonder un référé précontractuel, depuis l'analyse de la procédure jusqu'à la rédaction de la requête.

Avant d'engager une action, vous pouvez évaluez vos chances de succès avec le simulateur de référé précontractuel mis à disposition par le cabinet. Pour un accompagnement personnalisé sur votre dossier, n'hésitez pas à contacter le Cabinet Sellier.