Les pouvoirs du juge du référé précontractuel : injonction, suspension et annulation

La force du référé précontractuel tient largement à l'étendue des pouvoirs conférés au juge qui en est saisi. Contrairement à un juge des référés classique, cantonné à des mesures provisoires dans l'attente d'une décision au fond, le juge du référé précontractuel dispose de pouvoirs de pleine juridiction qui lui permettent de trancher définitivement le sort d'une procédure de passation en cours. Injonction, suspension, annulation, suppression de clauses contractuelles : l'arsenal mis à sa disposition est considérable, et parfois même supérieur à celui du juge du fond.

Cette étendue de pouvoirs n'est toutefois pas sans limites. Le juge doit composer avec une donnée essentielle : la personne publique conserve, à tout moment, la faculté de renoncer à passer le contrat, ce qui borne mécaniquement l'efficacité de certaines des mesures qu'il pourrait prononcer. Il doit également, avant toute mesure d'injonction ou de suspension, prendre en compte l'ensemble des intérêts en présence, notamment l'intérêt public.

Cet article détaille l'ensemble des pouvoirs dont dispose le juge du référé précontractuel, leurs conditions de mise en œuvre, ainsi que les limites structurelles qui encadrent son intervention.

L'arsenal de mesures prévu par l'article L. 551-2 du Code de justice administrative

Selon la synthèse qu'en donne le Conseil d'État lui-même, le juge des référés précontractuels s'est vu conférer, par les dispositions de l'article L. 551-2 du Code de justice administrative, le pouvoir :

• d'adresser des injonctions à l'administration ;
• de suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte ;
• d'annuler ces décisions ;
• de supprimer des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat.

Le Conseil d'État a précisé que, dès lors qu'il est régulièrement saisi, le juge dispose de l'intégralité de ces pouvoirs pour mettre fin, s'il en constate l'existence, aux manquements de l'administration à ses obligations de publicité et de mise en concurrence — et peut même prononcer l'annulation de la procédure alors que ne lui était demandée que sa suspension (CE, 20 octobre 2006, n° 289234, Cne Andeville : JurisData n° 2006-070875). Le juge peut recourir simultanément à plusieurs de ces mesures, ou à certaines d'entre elles seulement, en fonction de la nature et de la portée du manquement constaté.

Ces pouvoirs sont ceux d'un juge de pleine juridiction (CE, 29 juillet 1998, Garde des Sceaux c/ Sté Génicorp), ce qui explique que le juge du référé précontractuel « ne statue en référé qu'en la forme » selon les termes de l'article L. 551-3 du CJA : ses décisions, bien que rendues dans l'urgence, tranchent en réalité le fond du litige de manière quasi définitive.

Le régime particulier des entités adjudicatrices

Lorsque le contrat concerne un opérateur de réseaux, dénommé entité adjudicatrice (CCP, art. L. 1212-1), les pouvoirs du juge sont sensiblement plus restreints. Il ne peut alors qu'ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations, assortissant le cas échéant son injonction d'une astreinte provisoire, puis définitive si le manquement persiste à la liquidation de l'astreinte provisoire (CJA, art. L. 551-6 et L. 551-7). Cette limitation s'applique également aux marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs dans les domaines de la défense ou de la sécurité, au sens de l'article L. 1113-1 du Code de la commande publique.

La faculté de l'acheteur de renoncer à passer le contrat : une limite structurelle

Quel que soit l'ampleur des pouvoirs dont il dispose, le juge du référé précontractuel ne peut, en aucune manière, faire obstacle à la faculté de l'auteur du manquement de renoncer à passer le contrat. Cette réserve, expressément rappelée par le Conseil d'État, constitue une limite structurelle qui irrigue l'ensemble de son office (CE, 20 octobre 2006, n° 289234, Cne Andeville, précité).

Cette faculté de renonciation, dont dispose l'acheteur public à tout moment, influe directement sur le choix des mesures que le juge décide de prescrire. Concrètement :

• lorsqu'une irrégularité est constatée dans le déroulement de la procédure, le juge en prononce en général l'annulation totale ou partielle, sans enjoindre à l'administration de remédier au manquement, précisément parce que la personne publique peut choisir d'abandonner purement et simplement la passation du contrat, ce qui rendrait toute injonction inutile ;
• cette même logique prévaut lorsque le juge décide d'annuler une clause ou une prescription du contrat à venir : l'annulation est plus conforme aux textes et aux prérogatives de l'acheteur public qu'une injonction de supprimer une telle clause.

Il en résulte qu'une mesure d'injonction assortissant une annulation ne constitue toutefois pas, en elle-même, une anomalie procédurale : l'acheteur public reste tenu de la respecter s'il entend poursuivre la procédure de dévolution du marché, mais conserve toujours la liberté d'y renoncer entièrement.

L'injonction : une mesure réservée, en pratique, au défaut d'information

Si le juge peut, en théorie, prononcer une injonction pour tout type de manquement, la pratique jurisprudentielle en réserve principalement l'usage aux situations où le requérant se plaint d'un défaut d'information préjudiciable à une contestation utile de la procédure. Le juge a ainsi pu enjoindre à l'acheteur public de communiquer au candidat évincé les motifs de rejet de son offre (CE, 21 janvier 2004, n° 253509, Sté Aquitaine démolition ; CE, 6 mars 2009, n° 314610, Cne Aix-en-Provence), ou encore de ne pas signer un marché de réalisation consécutif à un marché de définition sans mise en concurrence assortie d'un degré de publicité adéquat (CE, 3 mars 2004, n° 258272, Sté Mak System : JurisData n° 2004-066529).

Le juge peut également enjoindre à l'administration d'admettre une candidature irrégulièrement écartée, mais à la condition d'avoir préalablement constaté que, au regard des débats devant lui, aucun autre motif n'était susceptible de justifier légalement un tel rejet (CE, 3 mars 2004, n° 258602, Cne Châteaudun : JurisData n° 2004-066528). Il peut ainsi, saisi d'un rejet irrégulier de candidature, annuler la décision de rejet et enjoindre à l'acheteur public de reprendre la procédure au stade de l'examen des candidatures (CE, 3 décembre 2012, n° 361887, GIE Groupement des poursuites extérieures : JurisData n° 2012-028235).

L'annulation totale ou partielle de la procédure

L'annulation constitue, dans la pratique du contentieux, la mesure la plus fréquemment prononcée par le juge du référé précontractuel. Sa portée doit toutefois être strictement proportionnée à celle du manquement constaté.

L'annulation intégrale

Une annulation intégrale de la procédure est prononcée lorsque le manquement affecte l'ensemble du processus d'attribution, soit qu'il touche l'objet même du contrat ou la préparation de la consultation, soit en raison de l'étape à laquelle il se rattache. Ainsi, la méconnaissance de l'obligation d'allotir un marché ne peut être sanctionnée que par l'annulation de toute la procédure de passation (CE, 3 décembre 2012, n° 360333, Synd. mixte de Besançon et de sa région pour le traitement des ordures ménagères : JurisData n° 2012-029447). De même pour la méconnaissance du principe d'impartialité, résultant par exemple de la participation, à l'élaboration du cahier des charges et à l'analyse des offres, d'un ancien salarié de l'un des candidats (CE, 14 octobre 2015, n° 390968, Sté Applicam Région Nord-Pas-de-Calais : JurisData n° 2015-022864).

L'annulation partielle

L'annulation n'est en revanche que partielle lorsque le manquement n'affecte pas les opérations antérieures à sa commission. Ainsi, la sélection d'une candidature irrégulière, comme celle d'un candidat ne justifiant pas suffisamment de sa capacité financière, n'entraîne l'annulation de la procédure qu'à compter de l'examen des offres (CE, 9 mai 2012, n° 356455, Cne Saint-Benoît : JurisData n° 2012-009732). De même lorsqu'une offre contenant une variante contraire à l'objet du marché est irrégulièrement retenue (CE, 30 juin 2014, n° 376504, Sté Eiffage Construction Pays de la Loire : JurisData n° 2014-016792), ou lorsqu'une méthode de notation erronée affecte substantiellement le classement des offres (CE, 29 octobre 2013, n° 370789, Val d'Oise Habitat : JurisData n° 2013-024424).

Ce principe de proportionnalité de l'annulation à la portée du manquement traduit une exigence constante : le juge du référé précontractuel doit adapter l'ampleur de sa censure à l'étendue exacte de l'irrégularité constatée, sans aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour y mettre fin.

La suspension et la prise en compte obligatoire des intérêts en présence

Le juge peut également suspendre toute décision se rapportant à la passation du contrat. Cette mesure, souvent accessoire à une mesure d'injonction, peut aussi constituer une mesure provisoire dans l'attente d'une décision qui videra le litige.

Une particularité notable distingue cette mesure des autres pouvoirs du juge : l'article L. 551-2 du CJA impose au juge de renoncer à la prononcer s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés, et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l'emporter sur ses avantages. Cette pondération des intérêts en présence, propre aux mesures d'injonction et de suspension, ne trouve en revanche pas à s'appliquer lorsque le manquement constaté doit nécessairement conduire à l'annulation de la procédure ou d'une clause du contrat : dans cette hypothèse, les intérêts en présence ne peuvent justifier que le juge renonce à sa censure (CE, 29 avril 2015, n° 386748, Synd. de valorisation des déchets de la Guadeloupe : JurisData n° 2015-009620).

La modification ou la suppression de clauses du contrat à venir

Le juge du référé précontractuel dispose enfin d'un pouvoir moins connu, mais tout aussi significatif : celui de supprimer directement les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat, dès lors qu'elles méconnaissent les obligations de publicité et de mise en concurrence de l'acheteur public. Ce pouvoir de modification directe du projet de contrat demeure toutefois très rarement mis en œuvre en pratique (pour un exemple, TA Strasbourg, ord., 13 juillet 2007, n° 0703136, Sté SNS-Lavalin et Sté Pingat-Ingénierie).

Pour approfondir les manquements susceptibles de fonder ce type de mesures, vous pouvez consulter notre article sur les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence en référé précontractuel.

Les limites des pouvoirs du juge : l'absence d'indemnisation

Aussi étendus soient-ils, les pouvoirs du juge du référé précontractuel connaissent une limite fondamentale : il ne peut accorder aucune indemnisation au requérant, à la différence du juge du contrat statuant au fond. Sa seule marge de manœuvre financière consiste à condamner la partie perdante au paiement des frais irrépétibles, sur le fondement de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative.

Cette limitation explique pourquoi une entreprise ayant subi un préjudice résultant de manquements aux règles de la commande publique doit, le cas échéant, envisager en complément une action indemnitaire distincte devant le juge du fond, le référé précontractuel n'ayant vocation qu'à empêcher la signature d'un contrat irrégulier, non à réparer un préjudice déjà constitué.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

La diversité des pouvoirs dont dispose le juge du référé précontractuel — injonction, suspension, annulation totale ou partielle, suppression de clauses — impose une stratégie contentieuse adaptée à chaque situation, tenant compte à la fois de la nature du manquement invoqué et de la faculté, toujours ouverte à l'acheteur public, de renoncer à la passation du contrat. Maître Erwan Sellier, avocat en droit public et marchés publics à Lille, accompagne les entreprises dans la formulation des conclusions les mieux adaptées à leur référé précontractuel.

Avant d'engager une action, évaluez vos chances de succès avec le simulateur de référé précontractuel du Cabinet Sellier. Pour toute question relative à une procédure de passation en cours, contactez le cabinet.