La procédure du référé précontractuel devant le tribunal administratif : délais et déroulement

Le référé précontractuel doit son efficacité à sa rapidité. Conçu comme une procédure d'urgence d'origine européenne, il permet à un opérateur économique évincé d'une procédure de passation d'obtenir, en quelques semaines, la suspension puis, le cas échéant, l'annulation d'une procédure de passation irrégulière — avant que le contrat ne soit signé. Encore faut-il connaître précisément les règles de compétence, de saisine et de délais qui encadrent cette action, sous peine de voir son recours déclaré irrecevable ou de le voir déposé trop tard.

À la différence d'autres contentieux, le référé précontractuel ne laisse quasiment aucune place à l'erreur procédurale : la fenêtre d'action se referme définitivement dès la signature du contrat, et le juge doit lui-même statuer dans un délai extrêmement contraint. Comprendre le déroulement exact de cette procédure devant le tribunal administratif est donc indispensable pour toute entreprise qui envisage de contester une procédure de passation.

Cet article détaille, étape par étape, la compétence du juge, les conditions de saisine, l'effet suspensif automatique du recours et le déroulement de l'instruction jusqu'à l'audience.

La compétence du juge des référés précontractuels

Le référé précontractuel, prévu par l'article L. 551-1 du Code de justice administrative (CJA) pour les contrats des pouvoirs adjudicateurs, est porté devant le tribunal administratif dans le ressort duquel le contrat doit être exécuté. Cette règle de compétence territoriale résulte des articles R. 312-1 et R. 312-11 du CJA (CE, 26 juin 2015, n° 389599, SARL Olympe Service : JurisData n° 2015-015672).

Une règle particulière est prévue pour les marchés publics passés et exécutés à l'étranger : dans cette hypothèse, c'est le tribunal administratif de Paris qui est compétent, sur le fondement de l'article R. 312-19 du CJA.

Le juge compétent est, en principe, le président du tribunal administratif ou son délégué, statuant en juge unique. Il conserve toutefois la faculté de renvoyer le recours à une formation collégiale, une hypothèse qui demeure rare en pratique.

La saisine du juge : aucune réclamation préalable n'est exigée

Contrairement à d'autres contentieux administratifs, le référé précontractuel ne suppose aucune obligation de réclamation préalable auprès de l'acheteur public avant de saisir le juge. Cette exigence, qui avait été instituée par les décrets du 7 septembre 1992 et du 29 mai 1997 (elle imposait une réclamation préalable devant la personne tenue aux obligations de publicité et de mise en concurrence, avec un délai de dix jours pour obtenir une réponse avant de pouvoir saisir le tribunal), a été supprimée en 2001.

L'entreprise qui souhaite contester une procédure de passation peut donc saisir directement le juge des référés du tribunal administratif compétent, sans étape intermédiaire, ce qui contribue grandement à la réactivité de cette voie de recours. Notre simulateur référé précontractuel vous permet d'évaluer vos chances de succès avant d'engager cette action.

L'effet suspensif automatique de la saisine du juge

Une suspension qui joue de plein droit

Depuis la réforme opérée par l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, transposant la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007, la saisine du juge du référé précontractuel a pour effet de suspendre automatiquement la signature du contrat, sans qu'il soit besoin que le juge le décide expressément. Cet effet suspensif résulte directement des articles L. 551-4 et L. 551-9 du CJA.

Avant cette réforme, la saisine du juge n'empêchait pas, par elle-même, la signature du contrat : celui-ci pouvait seulement enjoindre à l'acheteur de différer la signature, ce qui donnait lieu, en pratique, à de véritables « courses à la signature » entre le dépôt du recours et sa notification à la collectivité. Le mécanisme actuel met fin à cette insécurité.

Le mode de notification de la suspension

La collectivité publique est informée de la saisine du juge par le requérant lui-même, conformément aux articles R. 551-1 et R. 551-2 du CJA, avant d'en être également informée par le greffe du tribunal administratif. Le Conseil d'État a précisé que cette notification par le greffe n'est pas prescrite à peine d'irrecevabilité de la demande (CE, 10 novembre 2010, n° 341132, min. Défense : JurisData n° 2010-020801).

Un point de vigilance s'impose néanmoins pour le requérant :

le requérant a tout intérêt à notifier lui-même et sans délai son recours à l'acheteur public, par tout moyen permettant d'en établir la date certaine — télécopie, courriel avec accusé de réception ou signification par voie d'huissier — plutôt que de s'en remettre à la seule notification opérée par le greffe du tribunal administratif, dont les délais de transmission échappent à son contrôle. C'est en effet cette notification par le requérant qui déclenche, en pratique, l'effet suspensif protecteur attaché à la saisine du juge.

La suspension cesse à compter de la notification de la décision juridictionnelle mettant fin à l'instance (CJA, art. L. 551-4 et L. 551-9). Il importe donc, pour l'entreprise requérante, de s'assurer que l'acheteur public a bien été informé sans délai de l'introduction du recours, afin de sécuriser pleinement cet effet suspensif.

Le délai de jugement de vingt jours

Le juge du référé précontractuel doit statuer dans un délai de vingt jours, conformément à l'article R. 551-5 du CJA. Ce délai, particulièrement bref, traduit la vocation intrinsèquement urgente de cette procédure : il s'agit d'empêcher la signature d'un contrat irrégulier avant qu'elle ne devienne un fait accompli.

Ce délai n'est toutefois pas imparti à peine de dessaisissement du juge : son dépassement, qui peut notamment intervenir lorsque le juge ordonne une expertise ou renvoie l'affaire à une formation collégiale, n'autorise pas pour autant le pouvoir adjudicateur à signer le contrat, la suspension ne cessant ses effets qu'à compter de la notification de la décision juridictionnelle.

Un autre délai encadre l'intervention du juge : celui-ci ne peut statuer avant le seizième jour — ou le onzième jour en cas de communication par voie électronique — suivant la date d'envoi de la décision d'attribution du contrat aux candidats. Ce délai correspond au délai de suspension ("standstill") que doit respecter le pouvoir adjudicateur avant de signer, pour les marchés publics à procédure formalisée, et vise à permettre au juge d'être saisi de l'ensemble des référés concernant la même procédure. Pour approfondir ce mécanisme, consultez notre article sur le délai de suspension (standstill) avant la signature d'un marché public.

Une capacité pour agir simplifiée

Compte tenu de la brièveté des délais qui caractérisent le référé précontractuel, le juge dispense les requérants de justifier, dès la saisine, de la qualité de leur représentant pour engager l'action. Cette solution, commune à l'ensemble des procédures de référé, a été consacrée par le Conseil d'État (CE, 29 octobre 2007, n° 301065, Communauté d'agglomération du pays voironnais : JurisData n° 2007-072758). Elle permet d'agir dans l'urgence sans être retardé par des formalités de représentation qui pourraient, sinon, faire perdre le bénéfice du recours.

Le principe du contradictoire

Bien qu'allégée par l'urgence, la procédure devant le juge du référé précontractuel demeure soumise au principe du contradictoire. Sont normalement appelées à la cause la personne publique qui a lancé la procédure et, si celle-ci est arrivée à son terme, l'attributaire pressenti.

Le juge n'est pas tenu de communiquer au requérant le mémoire en défense de son adversaire, ni le contrat déjà signé produit par la collectivité, et il peut ne laisser que trois jours à la personne publique pour préparer sa défense (CE, 15 juin 2001, n° 228856, Synd. intercommunal adduction eau potable Saint-Martin-en-Ré : JurisData n° 2001-062683). Le respect du contradictoire, même allégé, impose toutefois que toute nouvelle conclusion soit communiquée à la partie adverse ou, à tout le moins, débattue lors de l'audience. Le juge méconnaît le caractère contradictoire de la procédure s'il se fonde sur des documents non communiqués à l'autre partie (CE, 10 juin 2009, n° 320037, Sté Baudin Châteauneuf : JurisData n° 2009-075608).

Les moyens d'ordre public que le juge envisage de soulever d'office doivent également être préalablement communiqués aux parties (CE, sect., 2 octobre 1996, Entreprise générale électricité Noël Béranger : JurisData n° 1996-050739).

La formation de jugement et le déroulement de l'audience

Un juge unique, sauf renvoi

Comme indiqué précédemment, le juge compétent est en principe le président du tribunal administratif ou son délégué, statuant seul. Ce dernier peut toujours renvoyer le recours à une formation collégiale (CE, 19 mars 1997, SA Entreprise générale terrassements et travaux publics), mais ce renvoi demeure exceptionnel au regard de l'exigence de célérité qui gouverne la matière.

Une audience publique en principe systématique

« Eu égard aux pouvoirs conférés au juge », celui-ci statue en principe à l'issue d'une audience publique (CE, ass., 10 juin 1994, Cne Cabourg). Les parties doivent être mises à même de présenter des observations orales à l'appui de leurs conclusions écrites. La décision n'a en revanche pas à être lue en séance publique, et le juge du référé précontractuel statue sans l'intervention d'un rapporteur public (CE, 16 octobre 2000, Sté Stereau : JurisData n° 2000-061188).

Une exception notable existe : lorsque le contrat a déjà été signé, le juge peut, par ordonnance rendue en application de l'article R. 222-1 du CJA, constater qu'il n'y a plus lieu de statuer, sans tenir d'audience publique ni procéder à la communication des mémoires (CE, 30 juin 1999, SA Groupe Partouche). C'est pourquoi il est absolument déterminant de saisir le juge avant la signature du contrat : au-delà, le recours devient sans objet.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

La procédure du référé précontractuel, bien que rapide, obéit à des règles de compétence, de saisine et de délais qu'il convient de maîtriser parfaitement pour ne pas compromettre les chances de succès du recours. Maître Erwan Sellier, avocat en droit public et marchés publics à Lille, accompagne les entreprises dans la préparation et le dépôt de leur référé précontractuel, du choix du tribunal compétent jusqu'à la représentation à l'audience.

Avant d'engager une procédure, vous pouvez évaluer vos chances de succès avec le simulateur de référé précontractuel. Pour toute question sur une procédure de passation en cours, contactez le Cabinet Sellier.