Qui peut agir en référé précontractuel ? Candidats évincés, candidats potentiels et préfet

Toutes les entreprises et tous les tiers intéressés par une procédure de passation ne peuvent pas saisir le juge du référé précontractuel. Cette voie de recours, particulièrement puissante puisqu'elle permet d'obtenir la suspension automatique de la signature du contrat, est réservée à une catégorie de requérants strictement définie par le Code de justice administrative. Comprendre qui a réellement qualité pour agir est donc un préalable indispensable avant d'engager la procédure — une erreur sur ce terrain conduisant inévitablement à l'irrecevabilité du recours.

La condition centrale posée par les textes est double : il faut, d'une part, avoir un intérêt à conclure le contrat et, d'autre part, être susceptible d'être lésé par le manquement invoqué. Cette exigence, plus restrictive que celle qui prévaut dans le contentieux de l'excès de pouvoir classique, exclut de nombreux tiers pourtant concernés, d'une manière ou d'une autre, par la procédure contestée.

Cet article détaille les différentes catégories de requérants recevables à agir en référé précontractuel — candidats évincés, groupements, candidats potentiels, préfet et État — ainsi que le cas, à l'inverse, de l'attributaire du contrat, dont l'action est irrecevable.

La condition centrale : intérêt à conclure le contrat et susceptibilité d'être lésé

Le référé précontractuel peut être exercé par tous ceux qui « ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésés » par le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence invoqué. Cette formule, qui figure à l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, n'ouvre donc pas ce recours à toute personne justifiant d'un intérêt à agir au sens classique du contentieux de l'excès de pouvoir.

Cette restriction exclut notamment certains requérants dont l'intérêt, bien que réel, demeure trop indirect ou institutionnel : un ordre professionnel n'est ainsi pas recevable à agir pour défendre l'un de ses membres, dès lors qu'il n'est pas lui-même susceptible de conclure le contrat en cause (CE, 16 décembre 1996, Conseil régional de l'ordre des architectes de la Martinique : JurisData n° 1996-051181). De même, un conseiller municipal n'a pas qualité pour agir en référé précontractuel (TA Rennes, 31 mars 1994, Becam).

Avant d'engager une action, il est donc essentiel de vérifier que votre situation entre bien dans le champ de cette double condition. Notre simulateur référé précontractuel vous permet d'évaluer vos chances de succès en tenant compte, notamment, de votre qualité pour agir.

Les candidats évincés, recevables à tout stade de la procédure

Tous les candidats évincés de la procédure de passation, quel que soit le stade auquel leur éviction est intervenue, sont recevables à saisir le juge du référé précontractuel (CE, 19 mars 1997, min. Agr. c/ Sté Bull : JurisData n° 1997-050067). Cette règle vaut aussi bien pour une éviction intervenue au stade de l'examen des candidatures que pour une éviction plus tardive, au stade du choix de l'attributaire.

Une entreprise qui n'a vocation à se voir attribuer que certains lots seulement d'un marché allotis reste par ailleurs recevable à demander l'annulation de l'ensemble de la procédure, dès lors que celle-ci comporte une partie commune à l'ensemble des lots (CE, 11 mai 2007, n° 298863, Région Guadeloupe : JurisData n° 2007-071846). C'est notamment le cas pour les manquements affectant la phase de publicité ou la définition des critères de sélection communs à tous les lots.

Le cas particulier des groupements d'entreprises

Lorsque plusieurs entreprises se sont réunies en groupement pour soumissionner à un marché, la qualité pour agir en référé précontractuel appartient tant au mandataire du groupement qu'à chacune des sociétés membres prise individuellement (CE, 30 juin 1999, SMITOM ; CE, 2 juillet 1999, SA Bouygues : Lebon, p. 941). Cette solution permet à chaque membre du groupement, y compris cotraitant, de contester utilement une procédure de passation à laquelle il a candidaté aux côtés d'autres opérateurs.

La jurisprudence a par exemple reconnu la qualité pour agir d'une société civile professionnelle titulaire d'un office ministériel, associée au sein d'une société civile de moyens ayant candidaté à un marché, dès lors que celle-ci disposait d'un intérêt propre à saisir le juge du référé précontractuel (CE, 26 septembre 2012, n° 359389, GIE Groupement des poursuites extérieures : JurisData n° 2012-021551).

Les candidats potentiels dissuadés de soumissionner

Le référé précontractuel n'est pas réservé aux seules entreprises ayant effectivement candidaté puis été évincées. Sont également recevables à agir les candidats potentiels, que la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence a pu empêcher ou dissuader de soumissionner. Le Conseil d'État a ainsi jugé recevable le recours d'une société commercialisant des charbons actifs contre la passation d'un contrat portant sur la vente de tels produits, alors même qu'elle n'avait pas candidaté (CE, sect., 3 novembre 1995, District de l'agglomération nancéienne : JurisData n° 1995-145624).

Le Conseil d'État a précisé cette solution en jugeant que la spécialité d'une société suffit à établir son intérêt à conclure le contrat, et donc à agir, sans qu'elle ait à démontrer positivement qu'elle a été empêchée d'être candidate (CE, 8 août 2008, n° 307143, Région Bourgogne : JurisData n° 2008-074047). Ainsi, toute personne est recevable à agir dès lors qu'elle a vocation, compte tenu de son domaine d'activité, à exécuter le contrat en cause, y compris lorsqu'elle n'a présenté ni candidature ni offre, si elle a été dissuadée de le faire par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque (CE, 29 avril 2015, n° 386748, Synd. de valorisation des déchets de la Guadeloupe : JurisData n° 2015-009620).

Cette ouverture aux candidats potentiels revêt une importance pratique considérable : une entreprise qui, prenant connaissance d'un avis de publicité manifestement irrégulier ou de spécifications techniques exagérément restrictives, a renoncé à candidater, conserve néanmoins un droit d'agir en référé précontractuel. Pour approfondir cette question, consultez notre article sur les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence en référé précontractuel.

L'attributaire du contrat : un requérant irrecevable

À l'inverse des candidats évincés et des candidats potentiels, l'entreprise déclarée attributaire d'un contrat à l'issue de la procédure de passation n'est, par définition, pas susceptible d'être lésée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquels est soumis ce contrat. Le Conseil d'État en déduit logiquement qu'elle n'a pas intérêt à agir contre la procédure de passation dont elle est justement la bénéficiaire (CE, 23 décembre 2011, n° 350231, Dpt Guadeloupe).

Cette solution, d'apparence évidente, mérite d'être rappelée : l'attributaire ne peut se prévaloir du référé précontractuel pour contester des aspects de la procédure qui lui seraient éventuellement défavorables sur un point secondaire, dès lors qu'il demeure, in fine, le bénéficiaire de la procédure dans son ensemble.

Le rôle du préfet

La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, a doté le préfet d'une compétence propre pour saisir le juge du référé précontractuel, lorsque le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local (CJA, art. L. 551-10). Initialement circonscrite aux contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs, cette faculté a été étendue à l'ensemble des contrats concernés par l'ordonnance du 7 mai 2009.

En pratique, il semble que les préfets usent assez peu de cette faculté de saisine du juge du référé précontractuel, lui préférant souvent l'exercice de leur pouvoir général de déféré préfectoral, qui leur permet de contester le contrat devant le juge du fond après sa signature — une procédure aujourd'hui regardée comme un recours de pleine juridiction (CE, 23 décembre 2011, n° 348648, min. Int., Outre-mer, Collectivités territoriales et Immigration). Le préfet dispose ainsi d'un véritable choix stratégique entre le référé précontractuel, plus rapide mais limité à la phase précontractuelle, et le déféré, exerçable après la signature du contrat.

Le recours de l'État sur demande de la Commission européenne

Une dernière catégorie de requérant, exceptionnelle en pratique, mérite d'être mentionnée : l'État, représenté par le préfet pour les contrats des collectivités locales et par le ministre de tutelle pour les contrats des autres collectivités publiques, peut saisir le juge du référé précontractuel — administratif ou civil selon la nature du contrat — à la demande de la Commission européenne, si celle-ci estime qu'une violation claire et manifeste des obligations de publicité et de mise en concurrence d'origine communautaire, ou résultant de l'accord sur l'Espace économique européen, a été commise (CJA, art. L. 551-10).

Il n'a, à ce jour, jamais été fait application de ces dispositions en pratique : la Commission européenne préfère généralement recourir à la procédure générale du recours en manquement pour sanctionner ce type de violation.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Déterminer avec certitude sa qualité pour agir constitue le premier réflexe à avoir avant d'engager un référé précontractuel, faute de quoi le recours s'expose à une irrecevabilité immédiate. Maître Erwan Sellier, avocat en droit public et marchés publics à Lille, accompagne les candidats évincés, les membres de groupements et les candidats potentiels dans l'analyse de leur situation et la préparation de leur référé précontractuel, en lien avec les enjeux propres à la phase de réponse à un marché public.

Avant d'engager une action, évaluez vos chances de succès avec le simulateur de référé précontractuel. Pour toute question sur votre qualité pour agir dans une procédure de passation en cours, contactez le Cabinet Sellier.