Le référé suspension après la signature du contrat : le recours Tarn-et-Garonne

Lorsqu'un contrat de la commande publique a déjà été signé, le référé précontractuel n'est plus disponible : la porte de l'urgence semble alors fermée. C'est méconnaître une évolution jurisprudentielle majeure, initiée par l'arrêt Tropic Travaux Signalisation de 2007 puis considérablement élargie par la décision Département de Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014, qui a ouvert à un cercle bien plus large de tiers la possibilité de contester la validité même du contrat, en l'assortissant, sous conditions strictes, d'une demande de suspension de son exécution.

Ce recours en contestation de la validité du contrat, désormais qualifié de « recours Tarn-et-Garonne », constitue le prolongement naturel du référé précontractuel une fois la signature intervenue. Mais son efficacité pratique dépend largement du succès du référé suspension qui peut l'accompagner — un succès loin d'être acquis, tant les conditions posées par le Conseil d'État se révèlent exigeantes en matière contractuelle.

Cet article présente le régime de ce recours de pleine juridiction et les conditions, particulièrement resserrées, dans lesquelles le juge accepte d'en suspendre les effets contractuels avant qu'il ne soit statué sur le fond.

L'apport de la jurisprudence Tarn-et-Garonne : un recours ouvert à tout tiers lésé

De Tropic Travaux Signalisation à Tarn-et-Garonne

L'arrêt fondateur de l'assemblée du contentieux du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation (CE, ass., 16 juill. 2007, n° 291545), avait ouvert aux seuls concurrents évincés la possibilité de contester devant le juge du contrat la validité du contrat conclu ou de certaines de ses clauses. Cette voie de recours a été considérablement étendue par l'assemblée du contentieux dans sa décision du 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994).

Le Conseil d'État y a jugé que tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles, assorti éventuellement de demandes indemnitaires. Ce recours se substitue ainsi, pour les actes contractuels et leurs clauses non réglementaires, au recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables, désormais fermé aux tiers une fois le contrat conclu.

Qui peut agir ? La notion large de « tiers lésé »

À la notion, plus étroite, de « concurrent évincé » de la jurisprudence Tropic, la décision Tarn-et-Garonne substitue celle, plus large, de tiers susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine par la passation du contrat ou ses clauses. Cette extension ne facilite pas nécessairement la démonstration de l'intérêt à agir, en particulier lorsque le requérant n'a pas soumissionné à l'appel à candidature : la démonstration reste possible, mais elle suppose de justifier avoir été en mesure de présenter une offre, à défaut de quoi la demande est irrecevable (CE, 16 nov. 2009, n° 328826, ministre de l'Immigration).

Ce cercle de personnes recevables s'étend, en toute hypothèse, au représentant de l'État exerçant le contrôle de légalité ainsi qu'aux membres de l'organe délibérant de l'acheteur public, lorsqu'il s'agit d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales.

Le délai de recours : deux mois à compter des mesures de publicité appropriées

Le recours en contestation de la validité du contrat doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées. Un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation, dans le respect des secrets protégés par la loi, fait courir ce délai — lequel est opposable à toute action, y compris lorsque le contrat concerne des travaux publics (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne).

Le référé suspension associé au recours Tarn-et-Garonne : des conditions difficiles à réunir

Un recours calqué sur le régime commun du référé suspension

Le recours en validité du contrat peut être assorti de conclusions tendant à la suspension de son exécution, sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative. Cette adjonction, admise dès l'arrêt Tropic, n'était pourtant pas évidente : les « décisions administratives » que mentionne l'article L. 521-1 visaient historiquement les seuls actes administratifs unilatéraux, non les contrats. La décision Tarn-et-Garonne n'a pas modifié le régime de cette suspension, qui reste soumise aux deux conditions classiques du référé suspension : l'urgence et l'existence d'un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la validité du contrat.

Une recevabilité conditionnée à celle du recours principal

Le succès du référé suspension dépend en tout premier lieu de la recevabilité de l'action principale à laquelle il est nécessairement lié. Si le recours en validité est irrecevable — délai expiré, défaut d'intérêt à agir — le référé suspension est irrémédiablement rejeté, sans même que le juge n'ait à examiner l'urgence ou le sérieux du moyen invoqué.

L'absence de présomption d'urgence en matière contractuelle

C'est sur le terrain de l'urgence que le recours Tarn-et-Garonne rencontre son principal obstacle. Le juge administratif n'accepte pas de présumer l'urgence à suspendre un contrat déjà conclu. On peut même relever qu'il existe, en creux, une forme de présomption d'urgence à exécuter le contrat : l'article L. 521-1 du Code de justice administrative n'a pas été pensé pour les litiges contractuels, et il existera toujours, par construction, un intérêt public à l'exécution d'un contrat public — celui-là même que l'acheteur a recherché en le concluant, fût-ce irrégulièrement — quand le préjudice invoqué par le concurrent évincé se limitera le plus souvent à une simple perte de chance, rarement qualifiable de préjudice grave et immediat.

Lorsque le recours est introduit par un membre de l'organe délibérant de la collectivité, le Conseil d'État a néanmoins précisé que le juge des référés peut prendre en compte tout élément de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immediate à leurs prérogatives, aux conditions d'exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement dont ils sont élus, ou à tout autre intérêt public (CE, 18 sept. 2017, n° 408894). Cette souplesse ne suffit toutefois pas à rendre l'urgence plus fréquemment caractérisée en pratique.

Les rares cas où la suspension a été accordée

À deux reprises seulement, le Conseil d'État a fait droit à une demande de suspension du contrat, dans des circonstances où l'urgence et le doute sérieux se sont trouvés en réalité confondus en une seule et même condition :

• CE, 17 juin 2015, Commune d'Aix-en-Provence, n° 388433 : le Conseil d'État a confirmé la suspension d'une convention par laquelle la commune organisait une prétendue « résiliation partielle » de la concession de stationnement conclue avec la SEMEPA, alors qu'il s'agissait en réalité d'une modification substantielle imposant une remise en concurrence, ce montage visant en outre à contourner le transfert de la compétence stationnement à la métropole Aix-Marseille-Provence ;
• CE, 10 octobre 2018, CIREST, n° 419406 : la suspension a été prononcée s'agissant d'un marché de traitement des déchets de 243 millions d'euros, conclu selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence alors que les conditions d'un tel recours n'étaient pas réunies, pour une durée jugée excessive au regard de son objet.

Ces deux précédents illustrent combien la suspension d'un contrat déjà signé demeure l'exception, réservée à des situations où le manquement constaté revêt une gravité toute particulière — méconnaissance directe d'une décision de justice, ou atteinte à des garanties essentielles des personnes concernées par l'exécution du contrat.

Quelle stratégie contentieuse pour l'entreprise évincée après la signature ?

Face à ces obstacles, l'entreprise qui découvre, après la signature du contrat, des irrégularités graves dans sa passation doit arbitrer entre plusieurs leviers complémentaires :

• Le recours en contestation de la validité du contrat (recours Tarn-et-Garonne), le cas échéant assorti d'un référé suspension, pour obtenir la résiliation ou l'annulation du contrat ;
• Le recours indemnitaire, distinct ou consécutif à l'action en contestation de validité, destiné à obtenir la réparation du préjudice résultant de l'éviction irrégulière, notamment la perte de chance de remporter le marché ;
• Le signalement au représentant de l'État, qui dispose de son propre pouvoir de déféré préfectoral et peut relayer utilement la contestation, en particulier lorsque l'entreprise ne justifie pas d'un intérêt à agir suffisamment direct et certain ;
• La vigilance sur l'exécution du contrat, dans l'hypothèse où des manquements ultérieurs du titulaire ou une modification irrégulière en cours d'exécution ouvriraient la voie à une contestation complémentaire.

Le choix entre ces différents leviers, ou leur combinaison, doit être arrêté au cas par cas, en fonction de la solidité du dossier et de l'urgence réelle à obtenir une mesure provisoire avant que le juge du fond ne se prononce sur la validité du contrat.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public à Lille, conseille les entreprises confrontées à une signature de contrat intervenue en dépit d'irrégularités de la procédure de passation. L'analyse de la recevabilité du recours en contestation de validité et l'appréciation réaliste des chances de succès d'un référé suspension associé sont déterminantes avant d'engager la procédure.

Retrouvez l'ensemble des informations relatives au référé précontractuel et à son articulation avec les recours postérieurs à la signature sur la page dédiée, ainsi que sur celle du domaine d'intervention référé précontractuel et du contentieux des marchés publics.

Avant d'engager toute procédure, utilisez notre simulateur de référé précontractuel pour évaluer la nature du recours le mieux adapté à votre situation.

Pour approfondir ces questions, consultez également nos articles sur les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence et sur le guide complet du référé précontractuel pour les entreprises.

Pour un accompagnement personnalisé, contactez le Cabinet Sellier : chaque dossier de contestation d'un contrat déjà signé mérite une analyse approfondie des délais et des chances réelles d'obtenir une suspension.