Signature du contrat et course de vitesse : quand le référé précontractuel devient irrecevable

Le référé précontractuel est l'arme la plus efficace dont dispose une entreprise évincée d'une procédure de passation pour faire respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence. Mais cette efficacité repose sur une condition de recevabilité d'une rigueur absolue : le recours n'est ouvert que jusqu'à la signature du contrat. Passé ce cap, la porte se referme définitivement, quelle que soit la gravité des irrégularités commises par l'acheteur public.

Pendant près de deux décennies, cette règle a nourri ce que la doctrine a qualifié de « course à la signature » : les acheteurs publics, informés de l'imminence ou de l'existence d'un recours, se hâtaient de signer le contrat pour neutraliser le contrôle du juge. La réforme de 2009 a mis fin à cette pratique en instaurant un effet suspensif automatique. Mais le principe de fond, lui, n'a pas varié : la signature demeure la ligne de démarcation entre la compétence du juge du référé précontractuel et celle du juge du fond.

Une décision récente du Conseil d'État, rendue le 2 octobre 2025, vient rappeler avec force que le juge du référé précontractuel ne contrôle pas la validité de la signature elle-même — même lorsque celle-ci semble s'écarter des exigences formelles du règlement de la consultation. Cet arrêt invite à revenir sur l'ensemble du dispositif protégeant, et limitant, la portée du référé précontractuel face à la signature du contrat.

Le principe : la signature du contrat, frontière absolue de la recevabilité

Une jurisprudence ancienne et constante

C'est le Conseil d'État qui a fixé, dès 1995, la règle cardinale du référé précontractuel : ce recours ne peut être exercé que jusqu'à la signature du contrat (CE, sect., 3 nov. 1995, n° 105998, CCI de Tarbes et des Hautes-Pyrénées). Aucun délai de recours prédéterminé n'encadre le référé précontractuel — contrairement à d'autres voies de droit administratif — mais sa fenêtre temporelle se ferme mécaniquement dès l'apposition de la dernière signature sur le contrat.

La conséquence procédurale de ce principe est double :

• si le contrat a été signé avant l'enregistrement de la requête, le référé précontractuel est irrecevable ;
• si la signature intervient en cours d'instance, la requête devient sans objet et le juge doit prononcer un non-lieu à statuer.

Cette solution a été justifiée, dès l'origine, par le souci d'éviter tout empiétement du juge du référé — statuant seul, selon une procédure simplifiée et dans des délais très brefs — sur le terrain du juge du fond, seul compétent une fois qu'une situation juridique créatrice de droits s'est constituée par la conclusion du contrat. Elle a certes été critiquée comme incitant les acheteurs à accélérer la signature pour échapper au contrôle du juge, mais le Conseil d'État y est demeuré fidèle, la création ultérieure des recours en contestation de la validité du contrat (jurisprudences Tropic Travaux Signalisation puis Département de Tarn-et-Garonne) étant venue conforter cette architecture en offrant une voie de recours propre à la période postérieure à la signature.

Une preuve de la signature à la charge du défendeur

La preuve de la signature du contrat peut être apportée par tous moyens. Un document attestant de la transmission du marché au contrôle de légalité peut, par exemple, suffire à établir cette preuve (CE, 22 mars 2000, n° 211861, Commune de Sotteville-lès-Rouen). C'est en pratique au défendeur — l'acheteur public — qu'il incombe le plus souvent de rapporter cette preuve, puisqu'il a intérêt à voir constater l'irrecevabilité ou le non-lieu. Le juge, de son côté, n'est pas tenu de procéder d'office à un supplément d'instruction pour vérifier que le marché n'a pas été signé avant de statuer (CE, 29 juill. 1998, n° 190452, Commune de Léognan).

Un juge qui ne contrôle pas la validité de la signature elle-même

Un principe constant : l'absence de contrôle de la régularité formelle de la signature

Le juge du référé précontractuel se limite à constater l'existence matérielle de la signature ; il n'a pas vocation à en apprécier la régularité intrinsèque. Cette solution était déjà ancienne s'agissant de la compétence du signataire, le Conseil d'État refusant traditionnellement de contrôler la compétence de l'auteur de la signature du contrat contesté.

Une décision du 2 octobre 2025 confirme et prolonge cette ligne jurisprudentielle dans une hypothèse inédite : le juge du référé précontractuel, une fois le contrat signé, n'a pas à vérifier la validité de la signature apposée (CE, 2 oct. 2025, n° 501204, Société française de restauration et services). Dans cette affaire, le règlement de la consultation imposait à l'attributaire de signer le marché par voie électronique. L'acheteur public avait néanmoins signé le contrat de manière manuscrite. Le Conseil d'État a jugé que cette circonstance était sans incidence : l'acheteur public peut valablement signer le marché de manière manuscrite, même si le règlement de la consultation impose la signature électronique à l'attributaire.

Les conséquences pratiques pour l'opérateur évincé

Cette jurisprudence a une conséquence directe et potentiellement décevante pour l'entreprise qui découvrirait, après coup, que les modalités formelles de signature n'ont pas été scrupuleusement respectées : un tel grief est inopérant devant le juge du référé précontractuel dès lors que le contrat est matériellement signé. Il ne pourra, le cas échéant, être discuté que devant le juge du contrat, dans le cadre d'un recours en contestation de la validité du contrat postérieur à la signature — et encore, à la condition qu'il constitue un vice d'une gravité suffisante pour affecter la validité même de la convention.

Ce raisonnement illustre une constante de la matière : le juge du référé précontractuel n'a pas vocation à devenir un censeur généralisé de la régularité de la procédure de passation dans tous ses aspects ; son office est circonscrit au respect des obligations de publicité et de mise en concurrence antérieures à la signature, et sa compétence s'arrête net dès que celle-ci intervient.

2009 : la fin de la « course à la signature »

Avant la réforme : une injonction sans portée effective

Avant 2009, la seule saisine du juge du référé précontractuel n'avait, par elle-même, aucun effet suspensif sur la signature du contrat. Le juge pouvait, s'il était convaincu du sérieux de la demande, enjoindre à l'acheteur public de différer la signature jusqu'au terme de la procédure, pour une durée maximale de vingt jours — délai qui était et demeure celui dans lequel il doit statuer. Mais cette injonction restait sans effet si le contrat avait déjà été signé, et le référé précontractuel, on l'a vu, interdit alors au juge de statuer. Le dispositif engendrait ainsi mécaniquement une « course à la signature » entre les entreprises évincées cherchant à saisir le juge au plus vite, et les acheteurs publics tentés de sécuriser la signature avant que le recours ne prospère.

Depuis 2009 : une suspension automatique de plein droit

Conformément à la directive 2007/66/CE, l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 a substitué à ce mécanisme fragile une suspension automatique résultant de la seule saisine du juge, sans qu'aucune décision juridictionnelle ne soit nécessaire pour la déclencher (CJA, art. L. 551-4 et L. 551-9). Cette suspension cesse à compter de la notification de la décision juridictionnelle mettant fin à l'instance.

Le mécanisme repose toutefois sur un point crucial : l'acheteur public doit être informé du recours pour que la suspension lui soit opposable. Cette information incombe au requérant lui-même, avant même d'être relayée par le greffe du tribunal administratif (CJA, art. R. 551-1 et R. 551-2). La notification de cette information n'est certes pas prescrite à peine d'irrecevabilité de la demande de référé précontractuel (CE, 10 nov. 2010, n° 341132, ministre de la Défense), mais son absence expose le requérant à un risque bien plus grave : si le contrat est signé par l'acheteur public resté dans l'ignorance du recours, non seulement le référé précontractuel échouera, mais le référé contractuel — voie de recours normalement ouverte après la signature — sera lui aussi irrecevable (CE, 30 sept. 2011, n° 350148, Commune de Maizières-lès-Metz).

L'importance pratique d'une notification immediate et documentée

Cette architecture juridique impose, en pratique, une vigilance procédurale de tous les instants pour l'entreprise qui envisage d'agir :

• la notification du recours à l'acheteur public doit être réalisée sans délai, dès l'enregistrement de la requête, et ne doit jamais être différée dans l'attente d'une confirmation du greffe ;
• il est recommandé de conserver toute preuve de cette notification et de sa date, l'effet suspensif n'étant pas subordonné à la transmission de documents attestant de la réception effective du recours par le tribunal (CE, 25 juin 2018, n° 417734, Société hospitalière d'assurances mutuelles), mais un doute sur la date d'information restant toujours préjudiciable au requérant en cas de contentieux ultérieur ;
• en cas de doute sur la date exacte de signature, il convient de solliciter sans délai de l'acheteur public la preuve documentée de cette signature, faute de quoi le débat contentieux se noue sur ce seul terrain procédural, au détriment du fond du dossier.

Cette vigilance procédurale, exercée dès les premières heures suivant la découverte de l'irrégularité, conditionne directement la recevabilité du recours et, par suite, les chances réelles d'obtenir une suspension de l'exécution du marché avant que la signature ne rende toute contestation sans objet.

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Pour approfondir les conditions de recevabilité et les délais applicables, consultez la page dédiée au référé précontractuel, ainsi que la présentation détaillée du domaine d'intervention référé précontractuel du Cabinet.

Vous pouvez également consulter nos articles consacrés au délai de suspension (standstill) avant la signature d'un marché public et au guide complet du référé précontractuel pour les entreprises.

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