L'annulation totale ou partielle de la procédure de passation : comment le juge en détermine la portée

Lorsque le juge du référé précontractuel constate un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, il ne se contente pas de sanctionner l'irrégularité : il doit déterminer précisément la portée de son annulation. Cette annulation peut être totale, effaçant l'ensemble de la procédure de passation depuis son origine, ou seulement partielle, ne remettant en cause qu'une phase déterminée de la procédure. Ce choix, loin d'être anodin, conditionne directement les conséquences pratiques du recours pour l'acheteur public comme pour les candidats.

Comprendre les critères qui gouvernent cette distinction est essentiel pour l'entreprise qui prépare un référé précontractuel : le choix des moyens soulevés, et l'ordre dans lequel ils sont présentés, peut déterminer si la procédure devra être intégralement recommencée ou seulement reprise à un stade avancé — avec des conséquences très différentes sur les délais et sur les chances, pour le requérant, d'obtenir finalement le contrat.

Cet article présente la méthode suivie par le juge administratif pour arbitrer entre annulation intégrale et annulation partielle de la procédure de passation.

Le principe : une annulation proportionnée à l'ampleur du manquement

La portée de l'annulation prononcée par le juge du référé précontractuel ne doit pas excéder le périmètre strictement nécessaire à la disparition du manquement constaté. Les annulations les plus lourdes — l'annulation intégrale de la procédure — sont ainsi réservées aux manquements les plus graves, ceux qui affectent les principes fondamentaux de publicité des marchés publics et de libre concurrence.

Le moment de l'annulation dépend directement du stade de la procédure affecté par l'irrégularité invoquée. Lorsque plusieurs griefs sont soulevés, y compris à titre subsidiaire, et que ceux-ci sont fondés, le juge doit privilégier celui qui aboutit à une annulation au stade le plus antérieur de la procédure, dès lors que cela permet d'éviter à l'acheteur public le risque d'une nouvelle annulation ultérieure pour irrégularité d'une étape que les conclusions principales n'auraient pas permis de sanctionner (TA Amiens, JR, 8 oct. 2024, n° 2403352, Société Arecia Sasu).

L'annulation intégrale : quand le manquement pollue l'ensemble du processus

L'annulation intégrale de la procédure de passation est prononcée lorsque le manquement affecte l'objet même du contrat, la préparation de la consultation, ou lorsque l'étape procédurale qu'il entache en compromet la régularité dans son ensemble.

La méconnaissance de l'obligation d'allotir

La méconnaissance de l'obligation d'allotir un marché ne peut être sanctionnée que par l'annulation de la totalité de la procédure de passation, aucune régularisation partielle n'étant envisageable dès lors que c'est la structure même de la consultation qui est en cause (CE, 3 déc. 2012, n° 360333, Syndicat mixte de Besançon et de sa région pour le traitement des ordures ménagères).

La méconnaissance du principe d'impartialité

Il en va de même de la méconnaissance du principe d'impartialité. Le Conseil d'État a ainsi jugé qu'une telle méconnaissance résultait de la participation à l'élaboration du cahier des charges et à l'analyse des offres d'un ancien salarié de l'un des candidats, dans des conditions pouvant « légitimement faire naître un doute sur la persistance » des intérêts de cet employé au sein de son ancien employeur (CE, 14 oct. 2015, n° 390968, Société Applicam / Région Nord-Pas-de-Calais).

L'imprécision des documents de la consultation

Les irrégularités affectant les documents de la consultation sont également susceptibles de provoquer l'annulation totale du processus d'attribution, dès lors qu'elles ont été de nature à influencer les offres de l'ensemble des candidats :

• une imprécision du cahier des clauses techniques particulières ayant conduit un candidat de bonne foi à penser, à tort, qu'il n'était pas tenu d'indiquer le prix de prestations ou de matériels qu'il ne proposait pas (CE, 29 mai 2013, n° 366456, Communauté urbaine Marseille Provence Métropole) ;
• une contradiction entre les documents de la consultation, dont l'effet sur l'élaboration des offres justifie une annulation de même étendue ;
• l'exigence de renseignements ou documents qui ne sont pas au nombre de ceux limitativement prévus par les textes ;
• l'absence, dans les documents de la consultation, d'une information indispensable à la présentation des offres — telle que la masse salariale du personnel à reprendre — ou la fourniture de données erronées, par exemple des consommations énergétiques erronées pour un marché d'exploitation d'installations de chauffage.

Ces exemples illustrent la diversité des irrégularités susceptibles d'affecter les documents de la consultation, dès lors qu'elles sont de nature à avoir influencé, de façon générale, la présentation des offres par l'ensemble des candidats.

Les irrégularités affectant les critères de sélection

Une annulation intégrale peut également résulter d'une irrégularité affectant les critères de sélection des candidatures ou des offres, notamment lorsque des critères propres aux candidatures — telles que les capacités générales des opérateurs — sont irrégulièrement appliqués au choix des offres, ce qui constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 13 juin 2016, n° 396403, Société Latitudes), y compris lorsque l'irrégularité n'a en pratique pas modifié le classement des candidats. Une pondération excessive d'un critère de choix des offres, comme un critère du prix pondéré à 40 % alors que la majeure partie des prestations était soumise à une nomenclature à prix réglementés, peut également conduire à une annulation totale (CE, 7 mai 2013, n° 364833, Département de Paris).

L'annulation partielle : quand le vice n'affecte qu'une phase déterminée

À l'inverse, lorsque le manquement n'atteint pas les opérations antérieures à sa commission, l'annulation ne porte que sur la partie de la procédure affectée par l'irrégularité, la procédure demeurant valable pour tout ce qui la précède.

La sélection d'une candidature irrégulière

Ainsi, lorsque le manquement réside dans la sélection d'une candidature irrégulière — par exemple celle d'un candidat ne justifiant pas suffisamment de sa capacité financière — la procédure est annulée, mais seulement à compter de l'examen des offres (CE, 9 mai 2012, n° 356455, Commune de Saint-Benoît). La phase de sélection des candidatures antérieure demeure ainsi acquise, ce qui évite à l'ensemble des candidats de devoir redéposer un dossier de candidature.

L'erreur affectant la méthode de notation

Une erreur sur la méthode de notation des critères produit les mêmes effets lorsqu'elle affecte substantiellement la notation des offres, sans pour autant remettre en cause les étapes antérieures de la procédure. Tel a été le cas dans une affaire où la meilleure note pour le critère du prix n'allait pas au prix le plus bas, mais à celui le plus proche de l'estimation du coût de la prestation — une méthode susceptible d'avoir modifié le classement des offres, ayant conduit à annuler la procédure au stade de l'examen des offres (CE, 29 oct. 2013, n° 370789, Val d'Oise Habitat).

Autres irrégularités limitées à la phase de choix des offres

D'autres irrégularités affectant uniquement la mise en œuvre des critères de choix, sans remettre en cause la sélection des candidatures ni la réception des offres initiales, conduisent de la même manière à une annulation cantonnée à la phase de choix entre les offres — par exemple lorsque des critères devant être appliqués par ordre décroissant ont finalement reçu la même valeur, affectant seulement la phase de choix entre les offres finales après négociation (CE, 6 mai 2015, n° 387544, Syndicat intercommunal pour les transports urbains de la région de Valenciennes).

Le critère de discrimination entre les deux régimes

Au terme de cette jurisprudence, le critère déterminant peut se résumer ainsi : le juge s'attache à identifier le stade de la procédure à partir duquel le manquement a produit ses effets, et confine l'annulation à ce stade et aux étapes postérieures, sous réserve que les étapes antérieures n'aient pas elles-mêmes été affectées par l'irrégularité.

• Un vice affectant l'objet même du contrat, la préparation de la consultation ou les documents de la consultation dans leur ensemble entraîne, presque systématiquement, une annulation intégrale.
• Un vice cantonné à une étape identifiable et postérieure — examen d'une candidature particulière, méthode de notation, choix final entre les offres — permet une annulation plus circonscrite, limitée à cette étape.

Pour l'entreprise requérante, cette distinction a une implication stratégique majeure : privilégier, lorsque cela est juridiquement possible, un moyen tiré d'une irrégularité affectant un stade antérieur de la procédure permet d'obtenir une annulation plus large et d'ouvrir une nouvelle chance de concourir dans de meilleures conditions.

L'incidence sur les chances réelles d'obtenir le contrat

Au-delà de la seule portée théorique de l'annulation, l'entreprise requérante doit garder à l'esprit une considération pratique essentielle : le juge du référé précontractuel se borne à faire cesser le manquement constaté, sans jamais se prononcer sur le mérite des candidatures ou des offres, dont l'appréciation demeure, sauf dénaturation, de la seule compétence de l'acheteur public. Une annulation intégrale ne garantit donc pas, en soi, que le requérant obtiendra finalement le contrat à l'issue de la procédure recommencée : elle lui offre seulement une nouvelle chance de concourir dans des conditions régulières. C'est pourquoi le choix des moyens à soulever doit toujours s'apprécier au regard de la probabilité, pour l'entreprise, d'améliorer concrètement sa position dans la procédure ainsi rouverte, et non uniquement au regard de l'ampleur de la sanction recherchée.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public à Lille, conseille les entreprises dans la construction stratégique de leurs moyens de référé précontractuel, en tenant compte de la portée de l'annulation susceptible d'être obtenue selon le stade de la procédure visé par chaque grief.

Pour approfondir les conditions de recevabilité et les délais applicables au référé précontractuel, consultez la page dédiée au référé précontractuel ainsi que la présentation du domaine d'intervention référé précontractuel du Cabinet.

Avant d'engager une action, utilisez notre simulateur de référé précontractuel pour évaluer la portée du recours envisageable au regard des irrégularités identifiées.

Consultez également nos articles sur les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence et sur la communication du rapport d'analyse des offres en référé précontractuel.

Pour une analyse détaillée des moyens susceptibles d'être soulevés dans votre dossier, contactez le Cabinet Sellier.