Le délai de deux mois du recours Tarn-et-Garonne : computation, formalités et régularisation

Contester la validité d'un contrat administratif devant le juge du contrat suppose, pour un tiers, de respecter un formalisme rigoureux et de composer avec un délai particulièrement court. Depuis l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, Dpt Tarn-et-Garonne), le recours dirigé contre la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires divisibles « doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées ».

Ce délai de deux mois n'a rien d'anodin. Il est le pendant, du côté des tiers, de l'objectif de sécurité juridique poursuivi par l'ensemble de la construction jurisprudentielle Tarn-et-Garonne : plus le contrat est ancien, moins il doit pouvoir être remis en cause. Mais ce délai suppose, pour courir, que l'acheteur public ait effectivement mis le tiers en mesure de connaître l'existence et les caractéristiques essentielles du contrat. D'où l'importance cruciale, pour toute entreprise ou tout tiers envisageant d'agir, de comprendre précisément ce que recouvre la notion de « mesures de publicité appropriées », et les conséquences pratiques qui en découlent.

Le Cabinet Sellier, avocat en droit public à Lille, rappelle régulièrement à ses clients — entreprises soumissionnaires, concurrents évincés, collectivités territoriales — l'exigence de réactivité qu'impose ce contentieux. Cet article détaille le point de départ du délai de deux mois, la notion de mesures de publicité appropriées, le cas particulier des élus locaux et du préfet, les conséquences d'un recours prématuré ou de l'absence de publicité, l'interruption du délai, les hypothèses d'inapplicabilité du délai de deux mois, ainsi que les modalités pratiques de production du contrat litigieux.

Le délai de deux mois pour contester la validité du contrat

L'arrêt Département de Tarn-et-Garonne reprend, sur ce point, la même formulation que celle retenue par l'arrêt fondateur Sté Tropic Travaux Signalisation (CE, ass., 16 juill. 2007, n° 291545, Sté Tropic travaux signalisation) : le recours en contestation de la validité du contrat doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, « notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ».

Ce délai s'applique uniformément, quel que soit le type de contrat en cause — y compris, précise expressément l'arrêt, lorsque le contrat contesté est relatif à des travaux publics, domaine où la jurisprudence antérieure connaissait parfois des régimes contentieux distincts.

La notion clé de « mesures de publicité appropriées »

Le point de départ du délai n'est donc pas la conclusion du contrat elle-même, mais l'accomplissement de mesures de publicité appropriées à son sujet. Cette notion, volontairement souple, appelle une appréciation au cas par cas, ce qui constitue à la fois une garantie pour les tiers et une source d'insécurité pratique qu'il convient de bien maîtriser.

Le contenu minimal exigé

Le Conseil d'État précise que la publicité doit permettre de connaître « au moins l'objet du contrat et l'identité des parties contractantes ainsi que les coordonnées, postales ou électroniques, du service auprès duquel le contrat peut être consulté » (CE, 19 juill. 2023, n° 465308, Sté Seateam aviation). En deçà de ce contenu minimal, la mesure de publicité ne saurait faire courir le délai de recours.

Une appréciation variable selon la nature du contrat

La notion de mesures de publicité appropriées demeure tributaire d'une appréciation in concreto par le juge, particulièrement variable en matière domaniale, où les règles de passation sont bien moins strictes qu'en droit de la commande publique. Ainsi, pour un contrat de partenariat, eu égard à l'importance et à la nature du contrat en cause, ce n'est pas la publication d'un avis d'attribution qui constitue une publicité adaptée, mais la publication au Journal officiel du décret approuvant le contrat, dès lors que cette publication mentionne la date de conclusion, reproduit l'intégralité des termes du contrat et précise les modalités de consultation de ses annexes (CAA Marseille, 12 nov. 2018, n° 17MA02568).

En revanche, pour un concurrent évincé, la publication des informations adéquates sur la plate-forme internet ayant servi à organiser la mise en concurrence peut, sous conditions, être jugée suffisante. La cour administrative d'appel de Bordeaux a néanmoins estimé qu'une telle publication ne constituait pas une publicité adaptée au regard des informations effectivement publiées, jugées insuffisantes — non en raison de l'accès limité aux seuls candidats (CAA Bordeaux, 22 févr. 2021, n° 18BX03381, Sté Sea-Invest Bordeaux).

Le Conseil d'État se montre par ailleurs relativement exigeant à l'égard des personnes publiques : il a jugé qu'une cour administrative d'appel commettait une erreur de droit en écartant comme mesure de publicité appropriée des avis d'attribution publiés au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin officiel des annonces de marchés publics, au seul motif que ces publications ne faisaient état que de l'attribution du marché et non de sa conclusion, et ne mentionnaient que les coordonnées de la cellule des marchés (CE, 3 juin 2020, n° 428845, CH Avignon et SHAM). Il en résulte que la publicité adaptée doit simplement informer les tiers de l'attribution du contrat, sans que la date précise de sa conclusion doive nécessairement y figurer, la seule mention des coordonnées du service responsable de la passation suffisant quant aux modalités de consultation.

Enfin, lorsque la publicité résulte de la publication d'un avis d'attribution à la fois au Bulletin officiel des annonces de marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne, le point de départ du délai court à compter de la plus tardive de ces deux publications (CAA Paris, 14 mars 2017, n° 16PA00718, Doc. Gea).

Le cas particulier de la théorie de la connaissance acquise pour les élus locaux

Une règle spécifique s'applique aux élus locaux, tiers privilégiés bénéficiant de la faculté d'invoquer tout moyen à l'appui de leur recours. Le juge administratif considère que les membres de l'organe délibérant régulièrement convoqués à la séance où a été discutée et adoptée la délibération autorisant la conclusion du contrat sont réputés avoir eu connaissance de ce contrat, dès lors qu'ils ont été à même, à l'occasion de cette séance, de s'informer de ses principales caractéristiques — au moins l'objet du contrat et l'identité des parties contractantes (CAA Nantes, 13 nov. 2023, n° 22NT01435, Cne Tilly-sur-Seulles).

Sous réserve du respect de ces conditions, c'est donc l'adoption de la délibération qui fait courir le délai de deux mois à l'égard des élus concernés, quand bien même le contrat n'aurait pas encore été formellement signé à cette date. Cette solution impose une vigilance particulière aux conseillers municipaux, départementaux ou communautaires qui envisagent de contester un contrat de leur collectivité : le délai peut avoir commencé à courir bien avant toute publicité relative à la conclusion effective du contrat.

La transmission au préfet, point de départ spécifique du déféré

Pour le préfet, également tiers privilégié, le point de départ du délai obéit à une logique distincte, propre au contrôle de légalité. L'article L. 2131-6, alinéa 1er, du Code général des collectivités territoriales prévoit que le représentant de l'État dans le département défère au tribunal administratif les actes qu'il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission. C'est donc cette transmission qui fait courir le délai de deux mois pendant lequel le préfet peut introduire un recours Tarn-et-Garonne, indépendamment des mesures de publicité par ailleurs applicables aux autres tiers (CE, 15 nov. 2017, n° 409728, Cne Aix-en-Provence).

Recours prématuré et absence de mesures de publicité : les conséquences pratiques

Le recours introduit avant les mesures de publicité

Que se passe-t-il lorsqu'un tiers introduit son recours avant même que les mesures de publicité appropriées aient été accomplies ? La jurisprudence rendue sous l'empire du recours Tropic, transposable au recours Tarn-et-Garonne, a admis la recevabilité d'un tel recours dès lors qu'à la date à laquelle le juge statue, le marché contesté est signé et susceptible de recevoir exécution : la circonstance que le pouvoir adjudicateur n'ait pas encore procédé à l'accomplissement des mesures de publicité appropriées est alors sans incidence sur la recevabilité de la requête (TA Toulouse, ord. 10 déc. 2007, n° 0705123, Sté Cofathec Coriance).

Cette solution offre une sécurité bienvenue au tiers particulièrement réactif, mais qui aurait agi trop tôt : par exemple s'il a eu connaissance de l'attribution avant la publication de l'avis correspondant, alors même que celui-ci, lorsqu'il est obligatoire, doit en principe être publié dans un délai de trente jours à compter de la signature du marché.

L'absence totale de mesures de publicité appropriées

Que devient le droit d'agir du tiers lorsque, en l'absence de toute mesure de publicité appropriée, le délai de deux mois ne court tout simplement jamais ? Le Conseil d'État a logiquement étendu à ce recours le délai raisonnable issu de sa jurisprudence Czabaj (CE, ass., 13 juill. 2016, n° 387763, Czabaj), au nom du même impératif de sécurité juridique. Ainsi, à défaut de mesures de publicité appropriées, un délai d'un an commence à courir « à compter de la date à laquelle il est établi que le requérant a eu connaissance, par une publicité incomplète ou par tout autre moyen, de la conclusion du contrat, c'est-à-dire de son objet et des parties contractantes » (CE, 19 juill. 2023, n° 465308, Sté Seateam aviation).

Ce délai d'un an, nettement plus favorable au tiers requérant que le délai de droit commun de deux mois, ne doit cependant pas conduire à la passivité : dès lors que la connaissance de l'existence du contrat est établie — même par une source informelle ou incomplète —, le compte à rebours est lancé.

L'interruption du délai par un recours gracieux

À la différence du recours Béziers II ouvert entre les parties au contrat, le recours Tarn-et-Garonne est soumis à l'application de l'article L. 411-2 du Code des relations entre le public et l'administration. L'exercice, par un tiers, d'un recours gracieux permet donc d'interrompre le délai de deux mois, lequel recommence à courir intégralement après la décision de rejet de ce recours gracieux (CE, 30 déc. 2019, n° 419993, Communauté de Cnes de Sélestat).

Le Conseil d'État a également eu l'occasion de préciser que la prorogation des délais de recours organisée pendant la crise sanitaire par l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 s'appliquait au délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées dont disposent les tiers pour contester la validité d'un contrat (CE, avis, 3 févr. 2022, n° 457527, Sté Osiris Sécurité Run), confirmant que ce délai, bien que d'origine jurisprudentielle, est traité comme un délai de recours prescrit par la loi ou le règlement pour l'application de tels mécanismes exceptionnels.

Le sort particulier des conclusions indemnitaires : l'inapplicabilité du délai de deux mois

Le délai de deux mois enfermant la possibilité de contester la validité même du contrat se comprend au regard du principe de sécurité juridique, qui implique que des situations consolidées par l'effet du temps ne puissent être remises en cause sans limite. Or, une demande indemnitaire n'affecte pas l'existence du contrat et ne menace pas, en tant que telle, la sécurité juridique des parties.

C'est pourquoi le Conseil d'État a affirmé, dans son avis du 11 mai 2011 rendu à propos du recours Tropic, que la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n'est pas soumise au délai de deux mois, applicable aux seules conclusions tendant à la résiliation ou à l'annulation du contrat (CE, avis, 11 mai 2011, n° 347002, Sté Rebillon Schmit Prevot). Ce raisonnement s'applique également dans le cadre du recours Tarn-et-Garonne (CAA Marseille, 25 avr. 2022, n° 19MA05387 et 19MA05388, min. des Armées).

Le droit commun s'applique alors aux conclusions indemnitaires

La recevabilité des conclusions indemnitaires, présentées à titre accessoire ou complémentaire aux conclusions contestant la validité du contrat, obéit au droit commun : elle suppose l'intervention d'une décision préalable de l'administration liant le contentieux, conformément à l'article R. 421-1 du Code de justice administrative, et doit être portée devant le juge dans un délai de deux mois à compter de la notification de cette décision. Il en va de même que le tiers agisse dans le cadre du recours contestant la validité du contrat ou dans le cadre d'un recours de pleine juridiction distinct, exclusivement indemnitaire.

Doit également être rappelée l'application des règles de prescription quadriennale issues de la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics, dès lors que la sécurité juridique implique que des situations consolidées par l'effet du temps ne puissent être remises en cause indéfiniment (CAA Marseille, 25 avr. 2022, n° 19MA05387, Sté Seateam Aviation).

Une souplesse existe cependant : lorsque le requérant saisit directement le juge administratif de ses demandes indemnitaires sans attendre de décision préalable, la liaison du contentieux peut intervenir en cours d'instance. Une jurisprudence constante précise en effet que l'intervention en cours d'instance d'une décision liant le contentieux indemnitaire régularise l'action à ce titre (CE, 25 mars 1988, n° 54411, Ville de Lille), peu important que la demande ait été adressée à l'administration après l'introduction de l'instance (CE, 20 févr. 2002, n° 217057, P.), dès lors que la décision intervient avant que le juge ait statué (CE, 11 avr. 2008, n° 281374, Établissement français du sang).

L'obligation de produire le contrat litigieux à l'appui du recours

Au-delà de la question du délai, le recours Tarn-et-Garonne obéit à une exigence formelle stricte : celle de la production du contrat contesté.

Une obligation de principe, à peine d'irrecevabilité

L'article R. 412-1 du Code de justice administrative dispose que la requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de l'acte attaqué. Cette règle, appliquée dès l'origine au recours Tropic (CAA Lyon, 4 avr. 2013, n° 12LY02973, Sté MTPB), l'est logiquement aussi au recours Tarn-et-Garonne : ces dispositions « imposent au demandeur de produire le contrat qu'il conteste ou de justifier de l'impossibilité d'en obtenir communication par la personne publique » (CAA Paris, 9 nov. 2021, n° 19PA04158, Sté Temana Import).

Une incertitude demeure toutefois quant aux pièces exactement exigées : certains juges ont accepté la simple production de l'avis d'attribution (CAA Nantes, 8 févr. 2013, n° 11NT02786, Sté Hurisse Decombas), tandis que d'autres ont exigé la production d'un document signé matérialisant l'échange des consentements (CAA Lyon, 4 avr. 2013, n° 12LY02973, Sté MTPB). En pratique, et en l'attente d'une clarification jurisprudentielle, le tiers requérant a tout intérêt à ne pas se contenter d'un simple avis d'attribution et à rechercher activement une copie complète du contrat.

L'impossibilité justifiée

Le juge se montre compréhensif à l'égard du tiers qui démontre son impossibilité de produire le contrat contesté. S'il justifie avoir procédé aux diligences nécessaires pour en obtenir copie, sans que ses demandes aient été satisfaites par la personne publique, celle-ci n'est pas fondée à soutenir que le recours est irrecevable pour ce motif (CAA Bordeaux, 21 oct. 2021, n° 19BX04998, Sté Travaux publics Saboulard). Le juge n'exige pas, dans ce cadre, que le tiers ait préalablement saisi la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) pour démontrer cette impossibilité. Et lorsque le contrat n'est pas écrit — un contrat tacite ou verbal pouvant, sous conditions, faire l'objet d'un recours Tarn-et-Garonne — le tiers requérant ne peut évidemment pas produire de copie et ne saurait voir sa requête déclarée irrecevable pour ce seul motif (a contrario, V. CAA Bordeaux, 17 mars 2015, n° 13BX01743, Sté Orféa).

La possibilité de régularisation

En principe, la copie du contrat contesté doit avoir été transmise au plus tard avant la clôture de l'instruction. Mais l'article R. 612-1 du Code de justice administrative impose au juge, avant de rejeter d'office des conclusions entachées d'une irrecevabilité susceptible d'être couverte après l'expiration du délai de recours, d'inviter leur auteur à les régulariser. Ainsi, le juge confronté à l'absence de production du contrat doit inviter le requérant à en demander copie ; si la personne publique ne répond pas favorablement à cette demande, le recours sera néanmoins jugé recevable (CAA Nancy, 27 juin 2019, n° 18NC01323, M. C.).

La représentation par un avocat n'est pas obligatoire

Un dernier point de procédure mérite d'être signalé. Si le Code de justice administrative posait auparavant le principe d'une représentation obligatoire par avocat pour tout litige « né d'un contrat », le décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 a réduit la portée de cette obligation en matière contractuelle : l'article R. 431-2 du Code de justice administrative n'impose désormais la représentation par avocat qu'en cas de litige « né de l'exécution d'un contrat ». Il en résulte que, dans le cadre d'un recours Tarn-et-Garonne — qui porte sur la validité, non sur l'exécution, du contrat — le requérant n'est pas tenu d'être représenté par un avocat.

Cette absence d'obligation ne doit cependant pas conduire à sous-estimer la technicité du recours : entre l'identification précise du point de départ du délai, la caractérisation d'un intérêt à agir suffisamment lésé, la sélection des moyens réellement invocables et la production des pièces requises, un accompagnement par un avocat spécialisé en droit public reste vivement recommandé pour sécuriser la recevabilité du recours.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

La computation du délai de deux mois du recours Tarn-et-Garonne exige une vigilance de tous les instants. Pour l'entreprise ou le tiers qui envisage d'agir, il est indispensable de surveiller activement les mesures de publicité mises en œuvre par l'acheteur public — avis d'attribution, publication au Journal officiel, information communiquée sur une plate-forme de dématérialisation — afin de déterminer avec précision le point de départ du délai et d'éviter toute forclusion. À l'inverse, pour l'acheteur public, la rigueur dans la mise en œuvre de mesures de publicité réellement appropriées demeure le meilleur rempart contre un recours tardif fondé sur le délai raisonnable d'un an.

Cette réactivité doit également s'articuler avec les autres voies contentieuses ouvertes en amont de la signature du contrat, en particulier le référé précontractuel, dont la fenêtre d'action est encore plus étroite : la signature du contrat rend en effet ce référé irrecevable, rendant d'autant plus stratégique le choix du moment et de la voie de recours appropriée.

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public et marchés publics au barreau de Lille, accompagne les entreprises et les personnes publiques dans l'analyse des délais applicables, la constitution du dossier de recours et la conduite de la procédure devant le juge du contrat. N'hésitez pas à contacter le Cabinet dès que possible après avoir eu connaissance d'un contrat dont vous envisagez de contester la validité : dans cette matière, chaque jour compte.