Guide pratique : les étapes clés pour introduire un référé précontractuel efficace

Le référé précontractuel est une procédure d'urgence redoutablement efficace pour une entreprise évincée d'un marché public, mais son efficacité dépend étroitement de la rapidité et de la rigueur avec lesquelles elle est mise en œuvre. Entre la détection du manquement et la signature du contrat, la fenêtre d'action est souvent réduite à quelques jours.

Ce guide pratique présente, étape par étape, la méthode à suivre pour engager un référé précontractuel dans les meilleures conditions, en s'appuyant sur les règles du Code de justice administrative et sur la jurisprudence du Conseil d'État qui encadre cette procédure.

Le Cabinet Sellier, avocat en droit public des marchés publics à Lille, accompagne les entreprises à chacune de ces étapes, de la première alerte jusqu'à l'audience devant le tribunal administratif.

Étape 1 : détecter le manquement avant la signature du marché

Le référé précontractuel n'est recevable que jusqu'à la signature du contrat. Cette date butoir impose à l'entreprise évincée une vigilance immédiate dès la réception de la décision de rejet de son offre ou de sa candidature. Le délai de standstill, qui s'écoule entre la notification de la décision d'attribution et la signature effective du marché, constitue la fenêtre pendant laquelle le recours doit être préparé et introduit.

Notre article dédié au délai de suspension avant signature du marché public détaille le calcul de ce délai et ses conséquences pratiques.

Étape 2 : vérifier sa qualité et son intérêt à agir

Avant d'engager la procédure, l'entreprise doit s'assurer qu'elle dispose bien de la qualité pour agir : seul un candidat ayant un intérêt à conclure le contrat et susceptible d'être lésé par le manquement invoqué peut saisir utilement le juge du référé précontractuel. Un candidat évincé, quel que soit le stade de la procédure auquel il a été écarté, est en principe recevable à agir.

Étape 3 : notifier immédiatement l'acheteur public de la saisine du juge

Depuis la réforme de 2009, la saisine du juge du référé précontractuel entraîne une suspension automatique de la signature du contrat (CJA, art. L. 551-4). Mais cet effet suspensif est conditionné à l'information effective de la collectivité publique, qui doit être notifiée par le requérant lui-même de l'exercice du recours (CJA, art. R. 551-1 et R. 551-2), avant même que le greffe du tribunal administratif ne procède à cette notification.

Cette étape est absolument déterminante : en l'absence de notification, et si le contrat est signé par la personne publique restée dans l'ignorance du recours, non seulement le référé précontractuel sera voué à l'échec, mais le référé contractuel ultérieur sera lui-même irrecevable. La notification à l'acheteur public doit donc être effectuée sans délai, simultanément ou immédiatement après le dépôt de la requête.

Étape 4 : structurer la requête autour de moyens opérants

Conformément à la jurisprudence dite « SMIRGEOMES » (CE, sect., 3 oct. 2008, n° 305420, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur est de la Sarthe), il ne suffit pas d'établir l'existence d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence : encore faut-il démontrer que ce manquement est susceptible d'avoir lésé le requérant, ou d'avoir avantagé, même indirectement, un concurrent, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte.

Cette exigence, dite du « moyen opérant », structure l'ensemble de la stratégie contentieuse :

• écarter les moyens purement formels, sans incidence sur les chances du candidat d'obtenir le marché ;
• privilégier les manquements directement rattachables à l'éviction du candidat ou à l'avantage octroyé à l'attributaire ;
• établir, même de façon seulement vraisemblable, le lien entre le manquement invoqué et la lésion subie.

Pour bâtir une requête solide, il est souvent indispensable d'obtenir la communication du rapport d'analyse des offres. Notre article sur la communication du rapport d'analyse des offres en référé précontractuel détaille les moyens d'y parvenir rapidement.

Étape 5 : anticiper le délai de jugement de vingt jours

Le juge du référé précontractuel doit statuer dans un délai de vingt jours (CJA, art. R. 551-5). Ce délai, bien que non prescrit à peine de dessaisissement du juge, structure l'ensemble du calendrier procédural : instruction rapide, échange contradictoire souvent resserré à quelques jours, audience publique tenue dans des délais très brefs. Il convient donc, dès l'introduction de la requête, de préparer l'ensemble des pièces et arguments susceptibles d'être utiles, la marge de manœuvre pour compléter le dossier en cours d'instance étant réduite.

Étape 6 : envisager les suites possibles du recours

Plusieurs issues sont envisageables à l'issue du référé précontractuel :

• si le juge fait droit à la demande, il peut prononcer l'annulation de la procédure, en tout ou partie, ou enjoindre à l'acheteur de reprendre la procédure à un stade déterminé ;
• si le contrat est signé en méconnaissance de la suspension légale, l'entreprise lésée peut engager un référé contractuel, procédure distincte permettant de sanctionner les irrégularités de passation les plus graves après la signature du contrat ;
• en cas de rejet du référé précontractuel, l'entreprise conserve, selon les cas, la possibilité d'un recours en cassation devant le Conseil d'État ou d'un recours de plein contentieux contre la validité du contrat.

Un premier réflexe : le simulateur de référé précontractuel

Compte tenu de la brièveté des délais et de la technicité de cette procédure, le Cabinet Sellier met à disposition des entreprises un simulateur de référé précontractuel. Cet outil permet, en quelques minutes, d'obtenir une première évaluation de la situation avant tout échange avec l'avocat, et de gagner un temps précieux dans une procédure où chaque jour compte.

Récapitulatif : la checklist du référé précontractuel

• Détecter le manquement dès réception de la décision de rejet, avant l'expiration du délai de standstill ;
• Vérifier sa qualité et son intérêt à agir ;
• Utiliser le simulateur pour une première évaluation de la situation ;
• Saisir le tribunal administratif compétent avant la signature du contrat ;
• Notifier immédiatement l'acheteur public de la saisine, conformément aux articles R. 551-1 et R. 551-2 du Code de justice administrative ;
• Structurer la requête autour de moyens opérants au sens de la jurisprudence SMIRGEOMES ;
• Anticiper le délai de jugement de vingt jours et préparer l'ensemble du dossier dès l'introduction de la requête ;
• Envisager les suites possibles : référé contractuel en cas de signature irrégulière, recours en cassation en cas de rejet.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier accompagne les entreprises évincées d'une procédure de marché public à chaque étape du référé précontractuel, de l'analyse initiale du dossier jusqu'à l'audience devant le tribunal administratif. La réactivité est, dans ce contentieux, un facteur déterminant de son efficacité.

Pour une première évaluation rapide de votre situation, utilisez dès maintenant notre simulateur de référé précontractuel.

Retrouvez également notre guide complet du référé précontractuel pour les entreprises, notre page dédiée au référé précontractuel ainsi que le domaine d'intervention référé précontractuel du Cabinet.

Pour toute question relative à un manquement constaté dans une procédure de passation en cours, contactez le Cabinet Sellier sans délai.