Quels moyens invoquer dans un recours Tarn-et-Garonne ? Le second filtre du recours

Franchir le premier filtre du recours Tarn-et-Garonne, celui de l'intérêt à agir, ne garantit en rien le succès d'un recours en contestation de la validité d'un contrat administratif. Le Conseil d'État a en effet assorti ce recours d'un second verrou, tout aussi déterminant : les tiers ordinaires ne peuvent invoquer que des moyens « en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent » ou des vices « d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office ». Ce « second filtre », selon l'expression du rapporteur public Bertrand Dacosta dans ses conclusions sur l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014, conditionne directement le succès de tout recours, y compris lorsque la qualité pour agir du requérant n'est pas discutée.

Ce mécanisme de subjectivisation des moyens n'est pas propre au recours Tarn-et-Garonne : il rappelle, sans s'y confondre totalement, la logique retenue par le Conseil d'État dans sa décision de section SMIRGEOMES du 3 octobre 2008, applicable au référé précontractuel. Comprendre les points de convergence et de divergence entre ces deux jurisprudences est essentiel pour bâtir une argumentation contentieuse efficace, que l'on agisse avant ou après la signature du contrat.

Le Cabinet Sellier, avocat en contentieux des marchés publics à Lille, met un point d'honneur à sélectionner, pour chaque client, les moyens réellement opérants au regard de sa situation. Cet article détaille les moyens invocables par les tiers ordinaires, la situation spécifique des concurrents évincés, les vices d'une particulière gravité que le juge doit relever d'office, et le régime dérogatoire applicable aux tiers privilégiés.

Le second filtre du recours Tarn-et-Garonne : une subjectivisation assumée

Dans ses conclusions sur l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne, Bertrand Dacosta décrivait un « double filtre » : l'un au stade de l'intérêt à agir, l'autre au stade des moyens invocables. Ce second filtre traduit la même logique que le premier : sécuriser le contrat administratif en évitant que le recours Tarn-et-Garonne ne devienne une arme de déstabilisation systématique des relations contractuelles.

Ce filtre ne concerne toutefois pas tous les requérants de la même manière. Le Conseil d'État distingue explicitement, dans son considérant de principe, le régime des tiers ordinaires de celui des tiers privilégiés : « les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office », tandis que le préfet et les membres des organes délibérants des collectivités territoriales, « compte tenu des intérêts dont ils ont la charge », peuvent invoquer tout moyen à l'appui de leur recours.

Le parallèle avec la jurisprudence SMIRGEOMES

Une inspiration assumée

La filiation entre le recours Tarn-et-Garonne et le référé précontractuel est manifeste. Dans sa décision de section SMIRGEOMES, rendue à propos du référé précontractuel prévu par l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, le Conseil d'État avait déjà décidé que le juge devait rechercher si l'entreprise requérante se prévalait de manquements qui, « eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente » (CE, sect., 3 oct. 2008, n° 305420, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe (SMIRGEOMES) : Lebon, p. 234, concl. B. Dacosta). Le recours Tarn-et-Garonne reprend cette logique de subjectivisation, en liant les moyens invocables à l'intérêt lésé du requérant, alors même que le recours Tropic n'avait pas connu une telle restriction : les concurrents évincés pouvaient alors invoquer tout moyen, conformément à l'avis Société Gouelle (CE, avis, 11 avr. 2012, n° 355446, Sté Gouelle).

Des différences substantielles à ne pas négliger

La subjectivisation opérée dans le cadre du recours Tarn-et-Garonne se distingue toutefois de celle de SMIRGEOMES sur deux points, en sens opposés. Elle est d'abord plus stricte : alors que le référé précontractuel n'exige qu'un lien indirect (« susceptibles » d'avoir lésé, « risquent de léser », « fût-ce de façon indirecte »), le recours Tarn-et-Garonne exige un véritable « rapport direct » entre le vice invoqué et l'intérêt lésé du requérant. Elle est ensuite plus souple, dans la mesure où le principe de légalité demeure ménagé par la possibilité, pour tout tiers ayant intérêt à agir, d'invoquer les vices d'une particulière gravité que le juge doit relever d'office, indépendamment de tout rapport avec son intérêt lésé — une dualité que ne connaît pas, en tant que telle, le référé précontractuel.

Il faut enfin signaler que l'avenir de la jurisprudence SMIRGEOMES elle-même est aujourd'hui questionné par le droit de l'Union européenne. La Cour de justice de l'Union européenne a en effet jugé, à propos du référé précontractuel, que « le soumissionnaire évincé est en droit de soulever tout moyen contre la décision d'admission d'un autre soumissionnaire, y compris ceux qui ne présentent pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue » (CJUE, 24 mars 2021, aff. C-771/19, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE c/ Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP), Attiko Metro AE). Cette évolution, qui condamne potentiellement la jurisprudence SMIRGEOMES à évoluer, pourrait, par ricochet, interroger la subjectivisation retenue dans le cadre du recours Tarn-et-Garonne, qui s'en inspire directement. Sur ce point, notre article consacré aux moyens invocables en référé précontractuel détaille plus précisément les contours de cette jurisprudence.

Les vices en rapport direct avec l'intérêt lésé du requérant

Le cas général des tiers ordinaires

En exigeant un « rapport direct » entre l'intérêt lésé du requérant et les vices qu'il invoque, le Conseil d'État a opéré une subjectivisation poussée du recours : un même moyen pourra ou non prospérer selon la qualité du requérant qui l'invoque. Comme l'explique Bertrand Dacosta, « si ce filtre a été institué, c'est que les autres tiers que le préfet et l'élu ne sont pas regardés, eux, comme des garants du respect du principe de légalité, mais comme les titulaires d'intérêts subjectifs qui leur ouvrent une voie d'accès contre le contrat dans la seule mesure où ces intérêts sont méconnus » (B. Dacosta, Esquisse d'une typologie des requérants en matière contractuelle : AJDA 2014, p. 2049).

Pour les tiers ordinaires autres que les concurrents évincés, les moyens opérants se rapportent, en principe, au contenu du contrat plutôt qu'à sa procédure de passation, ces tiers n'étant susceptibles d'être lésés de façon suffisamment directe et certaine que par les clauses du contrat, et non par les conditions dans lesquelles il a été passé. Ce filtre constitue un véritable verrou : ainsi, les moyens tirés de l'insuffisance d'une étude d'impact ou d'une enquête publique préalables à la délivrance d'une concession d'occupation du domaine public maritime ne peuvent être utilement soulevés par une association de protection de l'environnement, faute de rapport direct avec ses intérêts lésés (CAA Nantes, 6 déc. 2019, n° 18NT04618, Sté L'entêté).

Le régime spécifique des concurrents évincés

Le concurrent évincé est le grand perdant de cette subjectivisation : alors qu'il pouvait invoquer tout moyen dans le cadre du recours Tropic, il ne peut plus désormais « utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction » (CE, sect., 5 févr. 2016, n° 383149, Syndicat mixte des transports en commun Hérault transport : Lebon, p. 10). Le Conseil d'État a précisé cette exigence dans sa décision Société Cerba : le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière, mais « un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait … soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres », un tel manquement n'étant « pas en rapport direct avec son éviction » (CE, 9 nov. 2018, n° 420654, Sté Cerba).

Des illustrations jurisprudentielles permettent de préciser les contours de cette exigence :

• Un concurrent évincé peut invoquer une atteinte à l'obligation d'impartialité en rapport direct avec son éviction, dès lors que la personne publique « pouvait sembler avoir d'ores et déjà choisi le candidat qu'elle entendait retenir au stade même de la rédaction du règlement particulier d'appel d'offres » (CAA Paris, 17 déc. 2021, n° 19PA03448, Sté Lab'eau) ;
• Il peut se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire sur un sous-critère, alors même qu'il a obtenu la note maximale sur ce même sous-critère (CE, 21 juill. 2022, n° 456472, Sté Flowbird) ;
• En revanche, il ne peut invoquer une durée excessive du marché dès lors que cette irrégularité, à la supposer établie, « n'est pas en rapport direct avec l'éviction » du requérant dont l'offre régulière a été rejetée pour un autre motif (CAA Bordeaux, 3 déc. 2020, n° 18BX03525, Sté Open Flight).

Ces illustrations confirment que le rapport direct exigé du concurrent évincé s'apprécie strictement au regard du motif précis ayant fondé son éviction, et non de l'ensemble des irrégularités susceptibles d'avoir affecté la procédure de passation.

Les vices d'une particulière gravité que le juge doit relever d'office

Le rôle de « vestales de la légalité »

Si les tiers ordinaires ne sont pas les garants du respect du principe de légalité — fonction dévolue aux préfets et aux élus locaux —, ils peuvent néanmoins, selon la formule de Bertrand Dacosta, endosser « un rôle de vestales de la légalité … face aux vices les plus graves, vices qu'en tout état de cause le juge devrait relever d'office ». Le Conseil d'État admet ainsi que certains vices puissent être invoqués par l'ensemble des requérants ayant intérêt à agir, y compris en l'absence de rapport direct entre ces vices et leur intérêt lésé, afin d'éviter que les irrégularités les plus graves ne demeurent impunies.

Une inspiration puisée dans la jurisprudence Béziers I

Pour déterminer quels sont ces vices « d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office », le rapporteur public invitait le Conseil d'État à s'inspirer de la jurisprudence applicable entre les parties elles-mêmes, à savoir l'arrêt Commune de Béziers (dit Béziers I), aux termes duquel seules les irrégularités « tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement » justifient l'annulation d'un contrat (CE, ass., 28 déc. 2009, n° 304802, Commune de Béziers). Le Conseil d'État a suivi cette suggestion dans l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne, en précisant, à propos de l'office du juge, que celui-ci peut annuler le contrat « si [celui-ci] a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office ». Trois catégories de vices se dégagent ainsi de cette formule.

Le contenu illicite du contrat

Le Conseil d'État a précisé, dans sa décision Société Cerba, que « le contenu d'un contrat ne présente un caractère illicite que si l'objet même du contrat … est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu'en s'engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement » (CE, 9 nov. 2018, n° 420654, Sté Cerba). Cette définition restrictive rend la démonstration particulièrement difficile en pratique. Ainsi, ne constituent pas un vice d'une particulière gravité :

• le non-respect du délai de suspension entre la notification du rejet de l'offre et la signature du marché (CAA Douai, 25 juin 2020, n° 19DA01970, Sté Dupont Restauration) ;
• le défaut de mention des voies et délais de recours contre la procédure de passation (CAA Bordeaux, 25 oct. 2018, n° 16BX01761, SELARL Michel Corbin et EURL Beta Ingénierie) ;
• le défaut de motivation de l'avis du jury ou l'absence de notation des offres, lesquels affectent la validité du contrat sans pour autant porter atteinte à la licité de son contenu (même arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux).

À l'inverse, le défaut d'autorisation de mise sur le marché d'un produit dont la fourniture constituait l'objet même du contrat litigieux entache d'illicéité le contenu de ce contrat et justifie son annulation (CE, 5 avr. 2023, n° 459834, Commune de Hyères : Lebon T.).

Le vice de consentement

Le Conseil d'État retient volontairement l'expression de « vice de consentement », plus large que celle de « vice du consentement » visée par l'article 1130 du Code civil (erreur, dol, violence), en cohérence avec la formule déjà employée dans l'arrêt Béziers I visant « les conditions dans lesquelles a été donné le consentement de la personne publique ». Ainsi, un vice entachant la délibération habilitant le président d'un syndicat mixte à conclure le contrat peut affecter « les modalités selon lesquelles la personne publique a donné son consentement » (CAA Bordeaux, 5 mai 2022, n° 19BX04960, CIREST). En revanche, l'irrégularité d'une procédure de passation ayant conduit à modifier le classement des offres ne traduit aucunement, pour l'acheteur, une erreur sur la personne avec laquelle il entendait contracter (CE, 28 juin 2019, n° 420776, Sté Plastic Omnium systèmes urbains : Lebon T., p. 837).

Tout autre vice d'une particulière gravité

Au-delà du contenu illicite et du vice de consentement, le juge doit relever d'office tout autre vice d'une gravité comparable, quand bien même il n'aurait pas de rapport direct avec l'intérêt lésé du requérant. Ces vices font l'objet d'une appréciation in concreto par les juges du fond, sous le contrôle de l'erreur de droit exercé par le Conseil d'État (CE, 4 oct. 2019, n° 421022, Syndicat mixte de développement durable de l'Est-Var pour le traitement et la valorisation des déchets ménagers (SMIDDEV)). Le Conseil d'État a par exemple jugé que la méconnaissance du principe d'impartialité était « par elle-même constitutive d'un vice d'une particulière gravité » (CE, 25 nov. 2021, n° 454466, Sté Corsica Networks).

Les tiers privilégiés : la liberté de « tout moyen »

Le préfet et les membres des organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs groupements échappent entièrement à ce second filtre : ils peuvent invoquer tout moyen à l'appui de leur recours en contestation de la validité d'un contrat, sans avoir à démontrer un quelconque rapport avec un intérêt lésé — qu'ils ne sont d'ailleurs pas tenus d'établir non plus au stade de la recevabilité, comme nous l'exposons dans notre article sur les requérants recevables à agir dans le recours Tarn-et-Garonne. Cette faculté n'a rien d'un privilège arbitraire : elle découle logiquement de leur rôle de garants du respect du principe de légalité, rôle que le Conseil d'État a consacré tant au stade de l'intérêt à agir qu'à celui des moyens invocables.

Une exigence stratégique pour tout recours contentieux

La combinaison de ces deux filtres — intérêt à agir et moyens invocables — explique pourquoi la rédaction d'un recours Tarn-et-Garonne exige une analyse minutieuse, en amont, de la situation exacte du requérant et du lien précis unissant chaque moyen envisagé à son intérêt lésé. Une requête mal calibrée, invoquant des moyens sans rapport direct avec la situation du requérant, s'expose à être jugée inopérante, indépendamment même du bien-fondé des irrégularités dénoncées.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Sélectionner les moyens réellement opérants, en fonction de la qualité du requérant et de la nature de son intérêt lésé, constitue une étape déterminante de toute stratégie contentieuse fondée sur le recours Tarn-et-Garonne. Maître Erwan Sellier, avocat en droit public au barreau de Lille, accompagne les entreprises évincées, les collectivités territoriales et les élus locaux dans la construction de leurs recours, qu'il s'agisse de contester la passation ou le contenu d'un contrat administratif.

Le Cabinet Sellier intervient dans le cadre du contentieux des marchés publics et du référé précontractuel. Pour toute question relative à la stratégie contentieuse à adopter face à un contrat administratif irrégulier, n'hésitez pas à contacter le Cabinet.