Qui peut agir en recours Tarn-et-Garonne ? Tiers ordinaires, concurrents évincés et tiers privilégiés

Depuis l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014, tout tiers à un contrat administratif peut, en principe, saisir le juge du contrat pour en contester la validité. Cette ouverture, saluée comme une avancée majeure du contentieux contractuel, ne signifie pourtant pas que n'importe quel tiers puisse agir dans n'importe quelle circonstance. Le Conseil d'État a en effet posé, comme premier filtre du recours, une exigence d'intérêt à agir : le tiers doit démontrer qu'il est « susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine » par la passation du contrat ou par ses clauses.

Cette exigence n'est cependant pas uniforme : le Conseil d'État distingue, d'un côté, les tiers ordinaires, tenus de démontrer concrètement la lésion de leurs intérêts, et de l'autre, les tiers privilégiés — le préfet et les membres des organes délibérants des collectivités territoriales — dont la seule qualité suffit à fonder la recevabilité de leur recours. Comprendre à quelle catégorie appartient le requérant, et quelle est l'étendue de son intérêt à agir, est donc la première étape indispensable de toute stratégie contentieuse fondée sur le recours Tarn-et-Garonne.

Le Cabinet Sellier, intervenant en contentieux des marchés publics à Lille, accompagne aussi bien les entreprises évincées que les collectivités et leurs élus dans l'appréciation de leur qualité pour agir. Cet article détaille les différentes catégories de requérants recevables à exercer un recours Tarn-et-Garonne, à la lumière de la jurisprudence rendue depuis 2014.

La notion de tiers « susceptible d'être lésé dans ses intérêts »

Une définition volontairement souple du tiers

Contrairement au recours Tropic, réservé aux seuls « concurrents évincés de la conclusion d'un contrat administratif », l'arrêt Tarn-et-Garonne retient une définition beaucoup plus large : « tout tiers à un contrat administratif ». Cette généralisation était voulue par le rapporteur public Bertrand Dacosta, qui dénonçait dans ses conclusions le sort réservé jusque-là aux tiers autres que les concurrents évincés, qualifiés d'« usagers de seconde classe du contentieux contractuel », sans « train express vers le juge du contrat » mais confrontés à « un parcours tortueux avec des correspondances obligatoires ».

Le tiers, au sens le plus classique, est celui qui n'est pas partie au contrat. Mais cette identification négative n'empêche pas le Conseil d'État de distinguer, parmi les tiers, plusieurs catégories dont le régime diffère sensiblement selon la nature de leur lien avec le contrat contesté.

L'exigence d'un intérêt « suffisamment lésé »

Pour le tiers ordinaire, la recevabilité du recours est conditionnée à la démonstration d'un intérêt « susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine ». Cette exigence marque une différence notable avec le recours Tropic, dans lequel le concurrent évincé bénéficiait d'une interprétation très large de son intérêt à agir : il lui suffisait de démontrer qu'il « aurait eu intérêt à conclure le contrat », conformément à l'avis Société Gouelle (CE, avis, 11 avr. 2012, n° 355446, Sté Gouelle : Lebon, p. 148).

Ce choix d'un « intérêt » lésé, plutôt que d'un « droit » lésé, résulte d'un arbitrage voulu par le Conseil d'État entre deux impératifs contradictoires : d'une part, ne pas exclure du prétoire du juge du contrat des catégories entières de tiers qui bénéficiaient jusque-là du recours contre les actes détachables ; d'autre part, ne pas transformer le recours Tarn-et-Garonne en une nouvelle source d'insécurité pour les contrats administratifs. Comme le relevait Bertrand Dacosta dans ses conclusions, la notion d'intérêt lésé, de par sa « plasticité », permet au juge « d'ajuster au mieux le filtre de la recevabilité » selon les situations.

L'existence de cet intérêt lésé s'apprécie à la date d'introduction du recours : les évolutions ultérieures, par exemple une modification de l'objet social d'une association requérante en cours d'instance, restent sans incidence sur cette appréciation (CAA Marseille, 4 oct. 2023, n° 21MA04315, Association Collectif Danger Aix Avenir).

Les tiers ordinaires ayant intérêt à agir

Les concurrents évincés, des tiers privilégiés de fait

Bien que l'arrêt Tarn-et-Garonne assimile désormais formellement les concurrents évincés aux autres tiers ordinaires, ils continuent en pratique de bénéficier d'une situation privilégiée : le juge administratif présume leur intérêt à agir dès lors qu'il s'agit d'« un concurrent dont la candidature ou l'offre a été rejetée ou qui aurait été empêché de présenter sa candidature » (CE, 14 oct. 2015, n° 391183, Région Réunion : Lebon, p. 347). Dans ses conclusions sur l'affaire Société Cerba, le rapporteur public Gilles Pellissier explique cette faveur par le fait que le concurrent évincé « a intérêt à ce que soit mis fin à l'exécution de ce contrat attribué à l'un de ses concurrents afin notamment de retrouver, lors d'une éventuelle mise en concurrence, une chance de l'obtenir » (CE, 9 nov. 2018, n° 420654, Sté Cerba).

Sous-traitants et fournisseurs

Les sous-traitants ne bénéficient pas, par principe, de la présomption d'intérêt à agir réservée aux concurrents évincés. Le Conseil d'État a néanmoins admis qu'un sous-traitant dont la technologie fondait l'offre d'un concurrent évincé justifiait être « lésé par la conclusion du contrat litigieux de manière suffisamment directe et certaine pour être recevable à en demander l'annulation ainsi que la suspension » (CE, 14 oct. 2015, n° 391183, Région Réunion). Cette solution a été précisée par les juges du fond, qui retiennent une approche relativement compréhensive du critère technologique, incluant par exemple l'utilisation d'un logiciel appartenant au sous-traitant (CAA Versailles, 10 mai 2021, n° 18VE00552, Sté L'Île des médias).

De la même manière, un fournisseur peut être reconnu recevable dès lors que l'offre écartée du concurrent évincé « reposait sur le produit » qu'il fournissait (CAA Marseille, 25 oct. 2021, n° 20MA03008, SAS Sumitomo Chemical Agro Europe).

Titulaires défaillants et titulaires d'accords-cadres multi-attributaires

Le titulaire défaillant d'un marché peut contester la passation d'un marché de substitution conclu pour pallier ses propres manquements, le Conseil d'État ayant jugé qu'« il est loisible au titulaire du marché de contester la conclusion, par le pouvoir adjudicateur, de marchés de substitution » (CE, 18 déc. 2020, n° 433386, Sté Treuils et Grues Labor).

Le titulaire d'un accord-cadre multi-attributaires est, quant à lui, regardé comme un tiers à la relation contractuelle unissant le pouvoir adjudicateur à un autre attributaire du même accord-cadre, et dispose donc d'un intérêt à agir pour contester la validité du contrat conclu avec ce dernier, sans que cela remette en cause sa propre relation contractuelle (CE, avis, 24 nov. 2023, n° 474108, association Imedi, mentionné aux tables du Recueil Lebon).

Contribuables locaux et associations

Les contribuables locaux occupent une position intermédiaire, héritée de la jurisprudence antérieure sur les actes détachables. Le Conseil d'État exige qu'ils établissent « que la convention ou les clauses dont ils contestent la validité sont susceptibles d'emporter des conséquences significatives sur les finances ou le patrimoine de la collectivité » (CE, 27 mars 2020, n° 426291, Le Monnier : Lebon, p. 164). Le caractère éventuel ou incertain de la mise en œuvre de certaines clauses reste, à cet égard, sans incidence sur l'appréciation de leur répercussion possible sur les finances de la collectivité.

Les associations dont l'objet social est atteint de façon suffisamment directe et certaine par la passation du contrat peuvent également agir, sous réserve d'une appréciation stricte du juge : ainsi, une association ayant pour objet de lutter contre les nuisances générées par un aérodrome a été reconnue recevable à contester la concession de cet équipement (CAA Marseille, 4 oct. 2023, n° 21MA04315, Association Collectif Danger Aix Avenir).

Les tiers ordinaires sans intérêt à agir : un filtre resserré

Les groupements professionnels écartés

Le juge administratif se montre particulièrement exigeant à l'égard des groupements professionnels (ordres, syndicats) qui entendent contester un contrat au nom de la défense d'un intérêt collectif. Le Conseil d'État a ainsi refusé, à plusieurs reprises, de reconnaître un intérêt à agir à des conseils régionaux de l'ordre des architectes (CE, 3 juin 2020, n° 426932, Département Loire-Atlantique : Lebon T., p. 842) ou au Conseil national des barreaux (CE, 20 juill. 2021, n° 443346, Sté Espélia, mentionné aux tables du Recueil Lebon), alors même qu'ils agissaient pour la défense d'un intérêt collectif dont un texte leur confiait la charge — une solution pourtant admise devant le juge de l'excès de pouvoir (CE, 28 déc. 2001, n° 221649, Conseil régional de l'ordre des architectes d'Auvergne : Lebon, p. 682).

D'autres exemples de refus

Le juge administratif a également dénié à une agence régionale de santé un intérêt à agir, en cette seule qualité, contre un marché public passé par un établissement de santé relevant de son ressort (CE, 2 juin 2016, n° 395033, min. Affaires sociales et Santé c/ CH Émile Roux du Puy-en-Velay : Lebon T., p. 867). De même, la seule qualité de contribuable local ou d'usager d'un ouvrage public ne suffit pas nécessairement à caractériser un intérêt lésé suffisamment direct et certain, comme l'illustrent deux décisions rendues à propos de concessions autoroutières (CE, 13 juill. 2020, n° 435869, A. B. et CE, 27 janv. 2023, n° 462752, M. B.).

Les tiers privilégiés : préfet et élus locaux dispensés de démontrer un intérêt lésé

Le préfet, garant du contrôle de légalité

Contrairement aux tiers ordinaires, le préfet n'a pas à démontrer un intérêt lésé lorsqu'il conteste la passation d'un contrat administratif : sa seule qualité suffit à lui conférer la qualité pour agir. Cette solution s'explique aisément par la nature même de son intervention : le déféré préfectoral a été qualifié de recours de pleine juridiction devant s'analyser comme un recours en contestation de la validité du contrat (CE, 23 déc. 2011, n° 348647, min. Intérieur : Lebon, p. 662, concl. B. Dacosta). Il aurait été incohérent d'exiger du préfet, qui n'agit pas pour défendre un intérêt particulier mais dans l'intérêt même de la légalité, la démonstration d'un intérêt lésé.

Les élus locaux, protecteurs de la légalité

Les membres de l'organe délibérant d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales bénéficient du même régime privilégié. Cette solution s'inscrit dans le prolongement de la jurisprudence Ville de Meudon, aux termes de laquelle les élus locaux disposent d'une qualité à agir pour contester toute délibération par tout moyen, sans devoir se prévaloir d'une atteinte à leurs prérogatives (CE, 24 mai 1995, n° 150360 et 153859, Ville de Meudon : Lebon, p. 208). En assimilant les élus locaux au préfet dans l'arrêt Tarn-et-Garonne, le Conseil d'État consacre leur rôle spécifique dans la protection du principe de légalité (CAA Nantes, 13 nov. 2023, n° 22NT01435, Commune de Tilly-sur-Seulles).

Il convient toutefois de préciser que cette assimilation ne bénéficie pas aux membres des organes délibérants des établissements publics, qui demeurent, pour leur part, de simples tiers ordinaires soumis à l'exigence classique d'un intérêt lésé (CE, 2 déc. 2022, n° 454323 : Lebon T.).

Un premier filtre à ne pas sous-estimer

Cette cartographie des requérants recevables démontre que, malgré l'ouverture apparente du recours Tarn-et-Garonne, l'accès au juge du contrat reste soumis à une appréciation exigeante de l'intérêt à agir, variable selon la qualité du tiers et sa proximité avec le contrat contesté. Une fois ce premier filtre franchi, un second filtre, tenant aux moyens invocables, vient encore restreindre les chances de succès du recours : nous le détaillons dans notre article consacré aux moyens invocables dans le recours Tarn-et-Garonne.

Il convient également de rappeler que le recours Tarn-et-Garonne ne peut être exercé qu'après la signature du contrat : en amont, c'est le référé précontractuel qui permet aux candidats évincés d'agir, dans des conditions et avec des moyens invocables différents, comme nous l'exposons dans notre article sur les moyens invocables en référé précontractuel et la jurisprudence SMIRGEOMES.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Déterminer si un requérant dispose d'un intérêt à agir suffisant pour exercer un recours Tarn-et-Garonne suppose une analyse fine de sa situation, de sa proximité avec le contrat contesté et de la nature du préjudice allégué. Maître Erwan Sellier, avocat en droit public à Lille, accompagne les entreprises, sous-traitants, fournisseurs, associations, contribuables et collectivités territoriales dans l'évaluation de leur qualité pour agir et dans la construction de leur stratégie contentieuse.

Le Cabinet Sellier intervient dans le cadre du contentieux des marchés publics et du référé précontractuel. Pour toute question relative à la recevabilité d'un recours contre un contrat administratif, n'hésitez pas à contacter le Cabinet.