Le rejet d'une offre anormalement basse : un moyen invocable en référé précontractuel

Une entreprise candidate à un marché public découvre parfois que l'offre retenue par l'acheteur affiche un prix si bas qu'il paraît impossible d'exécuter les prestations dans des conditions économiques normales. Ce constat n'est pas anodin : l'acheteur public a l'obligation de détecter et, le cas échéant, de rejeter une offre anormalement basse, faute de quoi il expose la procédure de passation à une contestation devant le juge du référé précontractuel.

Le référé précontractuel permet en effet à tout candidat qui a un intérêt à conclure le contrat et qui est susceptible d'être lésé de saisir le juge, avant la signature du marché, pour faire sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Parmi ces manquements figure, de longue date, le défaut de contrôle ou le refus de rejeter une offre dont le prix apparaît anormalement bas.

Cet article présente le cadre juridique applicable à l'offre anormalement basse, la reconnaissance de ce moyen comme utilement invocable en référé précontractuel, et l'intensité — restreinte — du contrôle exercé par le juge.

L'obligation de détecter et de rejeter une offre anormalement basse

L'obligation de l'acheteur public de s'assurer du caractère raisonnable des prix proposés trouve son origine dans l'ancien article 55 du Code des marchés publics, dont la substance a été reprise par le Code de la commande publique, aux articles R. 2152-3 et suivants. Ces dispositions imposent à l'acheteur, lorsqu'une offre paraît anormalement basse au regard des prestations attendues, d'exiger du candidat les précisions et justifications qu'il juge utiles, puis, si les justifications apportées ne sont pas satisfaisantes, de rejeter cette offre.

Cette obligation répond à un double objectif : protéger l'acheteur public contre le risque d'inexécution ou de mauvaise exécution du contrat, et garantir une concurrence loyale entre les candidats. Une offre dont le prix est structurellement insoutenable fausse en effet la comparaison des offres et peut avoir pour effet d'évincer des concurrents qui ont proposé un prix économiquement viable.

Une appréciation au cas par cas

Il n'existe pas de seuil légal ou réglementaire en deçà duquel une offre serait automatiquement qualifiée d'anormalement basse. L'appréciation se fait au cas par cas, au regard de la nature des prestations, du coût des matières premières et de la main-d'œuvre, ainsi que des conditions d'exécution propres au marché considéré. C'est précisément cette part d'appréciation qui explique l'intensité particulière du contrôle exercé par le juge administratif, présentée plus loin.

Un moyen utilement invocable en référé précontractuel

La jurisprudence administrative a très tôt reconnu que le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait dû rejeter une offre anormalement basse est utilement invocable par un candidat évincé dans le cadre d'un référé précontractuel. Ce moyen s'inscrit dans le contrôle, plus large, que le juge exerce sur les motifs ayant conduit à la sélection de l'offre attributaire, dès lors que ce contrôle est en lien direct avec le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Conformément à la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, sect., 3 octobre 2008, n° 305420), le requérant ne peut cependant se contenter d'invoquer, de façon générale, l'existence d'une offre suspecte : il doit établir que le manquement allégué — l'absence de rejet d'une offre anormalement basse — est susceptible de l'avoir lésé, ou d'avoir avantagé, même indirectement, l'entreprise attributaire. Ce lien entre le manquement et la lésion n'a pas à être certain ; il suffit qu'il soit suffisamment vraisemblable.

Pour un candidat qui s'estime évincé au profit d'une offre dont le prix paraît difficilement soutenable, ce moyen constitue donc un axe de contestation à part entière, distinct des critiques portant sur la régularité formelle de la procédure ou sur la méthode de notation des offres. Le simulateur référé précontractuel du Cabinet Sellier permet à l'entreprise concernée d'évaluer, en quelques minutes, si sa situation est susceptible de justifier l'introduction d'un tel recours.

Le contrôle restreint du juge : l'erreur manifeste d'appréciation

Si le moyen tiré du défaut de rejet d'une offre anormalement basse est recevable et opérant, l'intensité du contrôle exercé par le juge du référé précontractuel n'en demeure pas moins limitée. Le Conseil d'État a en effet jugé que le refus de l'acheteur public de rejeter une offre comme anormalement basse ne peut être censuré qu'en cas d'erreur manifeste d'appréciation (CE, 1er mars 2012, n° 354159, Département de la Corse du Sud).

Cette solution s'inscrit dans une tendance plus générale du contentieux du référé précontractuel, où le juge — bien qu'investi de pouvoirs de pleine juridiction — emprunte au juge de l'excès de pouvoir les outils permettant de graduer l'intensité de son contrôle selon la nature des questions en cause. Ainsi, ne sont censurées que les erreurs manifestes d'appréciation, notamment dans la définition du besoin, dans la définition du nombre et de la consistance des lots, ou encore s'agissant de l'exigence de capacité technique imposée aux candidats.

Ce que cela implique concrètement

Concrètement, le juge du référé précontractuel ne va pas substituer sa propre appréciation économique à celle de l'acheteur public sur le caractère soutenable ou non d'un prix. Il vérifie seulement que l'acheteur n'a pas commis une erreur grossière, manifeste, dans son analyse des justifications apportées par le candidat dont l'offre était suspectée d'être anormalement basse — ou, à l'inverse, dans sa décision de ne pas engager la procédure de vérification alors que le prix proposé aurait dû, objectivement, susciter une interrogation.

Cette marge d'appréciation laissée à l'acheteur ne doit toutefois pas décourager les entreprises évincées de soulever ce moyen : une erreur manifeste peut résulter, par exemple, de l'absence totale de mise en œuvre de la procédure contradictoire prévue par les articles R. 2152-3 et suivants du Code de la commande publique, ou d'une acceptation des justifications du candidat qui, au vu du dossier, apparaît manifestement déraisonnable.

Articuler ce moyen avec les autres manquements de la procédure

Le moyen tiré du défaut de rejet d'une offre anormalement basse s'articule fréquemment avec d'autres critiques de la procédure de passation. Une entreprise évincée peut ainsi contester, en parallèle, les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ou encore l'insuffisance de la communication du rapport d'analyse des offres, qui permet précisément de vérifier si l'acheteur a correctement examiné le caractère anormalement bas d'une offre concurrente.

Il convient également de rappeler que le délai de suspension (dit délai de standstill), qui s'écoule entre la notification du rejet de l'offre et la signature du contrat, constitue la fenêtre pendant laquelle ce moyen doit être soulevé utilement, avant que la signature du contrat ne rende le référé précontractuel irrecevable. Pour une présentation complète de ce mécanisme, consultez notre article dédié au délai de suspension avant la signature du marché public.

Bonnes pratiques pour les entreprises évincées

Face à une offre concurrente dont le prix paraît anormalement bas, l'entreprise évincée gagne à adopter une démarche méthodique avant d'envisager un référé précontractuel :

• Demander la communication du rapport d'analyse des offres pour vérifier si l'acheteur a identifié le prix litigieux et, le cas échéant, quelles justifications ont été apportées par le candidat concerné.
• Objectiver l'écart de prix au regard de sa propre connaissance du marché économique concerné (coût des matières premières, de la main-d'œuvre, des sujétions techniques), plutôt que de se limiter à une impression générale.
• Agir rapidement, dès la notification du rejet de son offre, compte tenu du délai de suspension qui s'écoule avant la signature du contrat et qui conditionne la recevabilité du référé précontractuel.
• Ne pas isoler ce moyen des autres éléments du dossier : il se combine souvent utilement avec une critique de la méthode de notation ou des conditions de communication du rapport d'analyse des offres.

Cette préparation en amont conditionne largement la solidité du dossier présenté au juge des référés, compte tenu du contrôle restreint qu'il exerce sur ce point.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public à Lille, accompagne les entreprises candidates à des marchés publics dans l'analyse de leurs chances de succès en référé précontractuel, y compris lorsque le manquement porte sur le défaut de rejet d'une offre anormalement basse. Cette analyse suppose une lecture rigoureuse du rapport d'analyse des offres et une connaissance fine de la jurisprudence administrative applicable au contrôle restreint exercé par le juge.

Pour évaluer rapidement votre situation, vous pouvez utiliser le simulateur référé précontractuel mis à disposition par le Cabinet. Pour aller plus loin, la page consacrée au référé précontractuel présente l'ensemble des situations dans lesquelles ce recours peut être mobilisé, et notre page dédiée au référé précontractuel répond aux questions les plus fréquentes des entreprises.

N'hésitez pas à contacter le Cabinet Sellier pour un examen personnalisé de votre dossier, dans les délais impératifs qu'impose ce contentieux d'urgence.