L'offre irrégulière et son traitement en référé précontractuel

Une offre irrégulière ne se traite pas de la même façon selon qu'elle émane du candidat retenu ou du candidat qui conteste son éviction. Ce moyen, fréquemment soulevé dans le cadre d'un référé précontractuel, a connu une évolution jurisprudentielle majeure avec la décision Clean Building de 2020, qui permet désormais à l'acheteur public de retourner l'argument contre l'entreprise requérante elle-même.

Qu'est-ce qu'une offre irrégulière en marché public ?

Le code de la commande publique distingue trois catégories d'offres qui ne peuvent être retenues par l'acheteur, aux termes des articles R. 2152-1 à R. 2152-4 :

• L'offre irrégulière est celle qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable, notamment en matière sociale et environnementale.
• L'offre inacceptable est celle dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.
• L'offre inappropriée est celle qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin de l'acheteur et qui, en conséquence, ne peut manifestement pas répondre au marché sans changements substantiels.

Seule l'offre irrégulière peut, sous certaines conditions, faire l'objet d'une régularisation par l'acheteur. Les offres inacceptables et inappropriées, en revanche, doivent être rejetées sans possibilité de correction.

Le traitement de l'offre irrégulière par l'acheteur public

Face à une offre irrégulière, l'acheteur dispose de deux options, selon la procédure choisie et le stade auquel l'irrégularité est identifiée :

• Le rejet pur et simple de l'offre, qui reste la règle par défaut, notamment lorsque l'irrégularité affecte un élément essentiel de la proposition ou lorsque la procédure ne permet pas la négociation.
• La régularisation encadrée, possible dans certaines procédures (notamment avec négociation ou dialogue compétitif) à condition que l'irrégularité ne soit pas de celles qui, par nature, ne peuvent être corrigées — l'acheteur ne peut jamais permettre à un candidat de modifier le prix ou les caractéristiques substantielles de son offre sous couvert de régularisation.

Cette marge d'appréciation de l'acheteur constitue elle-même une source fréquente de contentieux : un candidat évincé peut soutenir que l'acheteur aurait dû régulariser son offre plutôt que de la rejeter, ou inversement qu'il n'aurait pas dû régulariser celle d'un concurrent.

L'irrégularité comme moyen invocable en référé précontractuel

Dans le cadre d'un référé précontractuel, un candidat évincé peut invoquer l'irrégularité de l'offre du candidat retenu comme manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ce moyen n'est toutefois recevable que dans les conditions posées par la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, Sect., 3 mars 2006, n° 263631) : le requérant ne peut utilement invoquer que les manquements qui sont en rapport direct avec l'intérêt qu'il a à contester la procédure, c'est-à-dire ceux qui l'ont réellement lésé, ou qui sont susceptibles de l'avoir lésé.

Concrètement, un candidat qui n'avait, quoi qu'il arrive, aucune chance de remporter le marché ne peut pas se contenter de dénoncer n'importe quelle irrégularité affectant l'offre du concurrent retenu : il doit démontrer que cette irrégularité a eu une incidence sur ses propres chances d'obtenir le contrat.

La jurisprudence Clean Building : quand l'acheteur retourne l'argument

La décision CE, 3 juin 2020, Société Clean Building, n° 420491 a considérablement renforcé la portée de cette logique d'intérêt lésé, en ouvrant une nouvelle possibilité de défense pour l'acheteur public.

Le Conseil d'État a jugé que l'acheteur peut, devant le juge du référé précontractuel, soulever pour la première fois — y compris s'il n'avait pas envisagé ce motif au moment du rejet de l'offre — l'irrégularité de l'offre du candidat qui exerce le recours. Si cette irrégularité est établie, elle prive le requérant de tout intérêt lui donnant qualité pour contester la procédure : puisque son offre aurait dû, de toute façon, être rejetée, il n'avait aucune chance de remporter le marché, quel que soit le manquement qu'il invoque par ailleurs à l'encontre de la procédure.

Les conséquences pratiques de cette solution sont importantes :

• Le moyen devient inopérant : le juge n'a même plus besoin d'examiner le bien-fondé du manquement invoqué par le requérant contre la procédure, dès lors que sa propre offre était irrégulière.
• L'acheteur peut soulever ce moyen en défense à tout moment de l'instance, sans que cela constitue un moyen nouveau irrecevable — il s'agit d'une exception tirée de l'absence d'intérêt à agir, que le juge doit examiner en premier lieu.
• La charge de la preuve de l'irrégularité pèse sur celui qui l'invoque, c'est-à-dire, dans cette configuration, sur l'acheteur ou sur l'attributaire qui défend la procédure.

Les conséquences pratiques pour les entreprises candidates

Cette évolution jurisprudentielle a des répercussions directes sur la stratégie à adopter avant d'engager un référé précontractuel :

• Vérifier la régularité de sa propre offre avant toute chose : une entreprise qui envisage de contester son éviction doit s'assurer que sa candidature et son offre respectaient elles-mêmes l'ensemble des exigences du règlement de la consultation.
• Anticiper la défense de l'acheteur, qui dispose désormais d'un moyen supplémentaire pour faire échec au recours, même s'il n'avait pas identifié ce motif au moment du rejet initial.
• Ne pas se limiter au seul manquement identifié chez le concurrent retenu : l'analyse de la régularité de son propre dossier doit être menée avec autant de rigueur que celle de l'offre contestée.

Cette exigence renforce l'intérêt d'un audit préalable du dossier de candidature avant l'introduction du recours, afin d'évaluer objectivement les chances de succès et d'éviter un rejet fondé sur l'irrégularité de sa propre offre.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

Me Erwan Sellier, avocat en droit des marchés publics à Lille, accompagne les entreprises candidates dans l'analyse de la régularité de leur offre, avant comme après le rejet d'une candidature, et dans la préparation des recours en référé précontractuel.

Pour un premier point sur votre situation, vous pouvez utiliser le simulateur de référé précontractuel, puis contacter le Cabinet Sellier pour une analyse approfondie de votre dossier.

Pour aller plus loin sur les moyens invocables dans ce contentieux, consultez également nos articles sur les moyens invocables en référé précontractuel et la jurisprudence SMIRGEOMES, sur l'erreur dans la méthode de notation des offres, et sur le rejet d'une offre anormalement basse.