Les pouvoirs du juge du contrat dans le recours Tarn-et-Garonne : résiliation, annulation et régularisation

Lorsqu'un tiers conteste avec succès la validité d'un contrat administratif devant le juge du contrat, une question demeure : que devient concrètement l'accord litigieux ? Contrairement à une intuition répandue, le recours en contestation de validité du contrat administratif ouvert par l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, Dpt Tarn-et-Garonne) ne débouche pas systématiquement sur la disparition du contrat attaqué. Bien au contraire, le juge administratif dispose d'un véritable arsenal de solutions graduées, allant du maintien pur et simple du contrat jusqu'à son annulation rétroactive, en passant par des mesures intermédiaires de régularisation ou de résiliation.

Cette gradation n'est pas un hasard de rédaction jurisprudentielle. Elle traduit un choix politique et juridique assumé par le Conseil d'État : celui de faire du recours ouvert aux tiers un instrument de sécurisation, et non de déstabilisation, des relations contractuelles administratives. Comprendre l'office du juge du contrat est donc indispensable, tant pour l'entreprise qui envisage de contester un marché public que pour l'acheteur public qui doit anticiper les conséquences d'un recours dirigé contre lui.

Le Cabinet Sellier, avocat en droit public et marchés publics à Lille, accompagne aussi bien les opérateurs économiques évincés que les personnes publiques dans l'ensemble des phases de ce contentieux exigeant, du référé associé jusqu'au jugement au fond. Cet article détaille les pouvoirs dont dispose le juge du contrat saisi d'un recours Tarn-et-Garonne : le référé suspension qui peut l'accompagner, le principe cardinal de préservation de la sécurité juridique du contrat, les différentes solutions à sa disposition selon la gravité du vice constaté, et le traitement du contentieux indemnitaire accessoire.

Le référé suspension associé au recours Tarn-et-Garonne : une voie étroite

Avant même que le juge du fond ne se prononce sur la validité du contrat, le tiers requérant peut chercher à en obtenir la suspension provisoire de l'exécution. L'arrêt Département de Tarn-et-Garonne prévoit en effet la possibilité pour les tiers d'assortir leur recours d'une demande fondée sur l'article L. 521-1 du Code de justice administrative, tendant à la suspension de l'exécution du contrat.

Des chances de succès objectivement faibles

L'expérience du recours Tropic (CE, ass., 16 juill. 2007, n° 291545, Sté Tropic travaux signalisation), prédécesseur du recours Tarn-et-Garonne, a démontré combien l'espoir d'obtenir la suspension d'un contrat était mince en pratique. Dans ses conclusions sur l'affaire Département de Tarn-et-Garonne, le rapporteur public Bertrand Dacosta appelait pourtant à réfléchir aux conditions de mise en œuvre de ce référé, notamment à la condition d'urgence, en suggérant qu'une présomption d'urgence pourrait être reconnue : « la suspension d'un contrat peut être préférable à son annulation en cours d'exécution, aussi bien pour les parties que pour l'intérêt général ».

Force est de constater que cet appel n'a pas été pleinement entendu par le juge des référés. L'article L. 521-1 du Code de justice administrative n'a en effet pas été pensé comme un outil au service des tiers en matière contractuelle, et la suspension d'un contrat dont la validité est contestée au fond demeure rare.

L'absence de présomption d'urgence

Le juge des référés se montre particulièrement exigeant à l'égard de la condition d'urgence. Le simple fait qu'un contrat potentiellement illégal soit exécuté n'est pas suffisant pour la caractériser : seul un risque d'atteinte grave et immédiate à un intérêt public peut, en principe, la justifier. C'est le cas notamment lorsque les prestations du marché concernent des personnes privées de liberté (CE, 16 nov. 2009, n° 328826 et 328974, min. Immigration), ou en cas de signature d'un marché en méconnaissance d'une ordonnance de référé précontractuel enjoignant son différé (CE, 6 mars 2009, n° 324064, Sté Biomérieux).

Pour les concurrents évincés, catégorie la plus fréquemment demanderesse, l'argument de la simple perte de chance d'obtenir le marché n'est pas de nature à établir l'urgence (CE, 19 janv. 2015, n° 385634, Sté Ribière). Le requérant doit démontrer que le manque à gagner résultant de la perte du contrat remet en cause l'existence même de son activité : ainsi, lorsque le chiffre d'affaires de la société est intégralement assuré par l'exploitation du contrat perdu, la condition d'urgence est satisfaite (CE, 15 févr. 2021, n° 445488, Cne de Toulon). En revanche, le simple fait qu'un marché représente 36,7 % du chiffre d'affaires de l'entreprise ne suffit pas à caractériser l'urgence (CE, 19 janv. 2015, n° 385634, Sté Ribière).

Une évolution favorable pour certains tiers privilégiés

L'arrêt Département de Tarn-et-Garonne traite différemment le recours des tiers privilégiés — élus locaux et préfet — au regard de leur rôle dans la protection du principe de légalité, et cette différence se retrouve au stade du référé. Pour les élus locaux, le juge des référés peut prendre en compte tout élément de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives, aux conditions d'exercice de leur mandat, ou aux intérêts de la collectivité (CE, 18 sept. 2017, n° 408894, H. ; CE, 10 oct. 2018, n° 419406, Virapoullé et CIREST).

Pour le préfet, il est légitime de considérer qu'il bénéficie, dans le cadre d'un référé Tarn-et-Garonne, de l'avantage offert par les règles applicables au déféré préfectoral (CJA, art. L. 554-1) : il n'est alors tenu qu'à la condition du doute sérieux, dispensé de la condition d'urgence.

Sur la seconde condition posée par l'article L. 521-1 du Code de justice administrative, celle du doute sérieux, le Conseil d'État a précisé que seuls les moyens susceptibles d'entraîner l'annulation ou la résiliation du contrat peuvent être regardés comme sérieux (CE, 14 oct. 2015, n° 391183, Région Réunion). Il a par ailleurs jugé que la seule circonstance qu'un vice soit susceptible d'être régularisé ne suffit pas à exclure l'existence d'un doute sérieux : le juge des référés ne doit pas rechercher si l'anéantissement du contrat est « inéluctable » (CE, 10 oct. 2018, n° 419406, Virapoullé et CIREST).

Cette voie du référé suspension reste ainsi complémentaire, mais rarement suffisante à elle seule. Elle gagne à être articulée avec les autres outils du référé précontractuel, lorsque celui-ci demeure encore ouvert avant la signature du contrat — étant rappelé que le choix entre ces deux voies contentieuses est en principe irréversible.

Le principe cardinal : préserver la sécurité juridique du contrat

L'arrêt Département de Tarn-et-Garonne ne bouleverse pas fondamentalement les pouvoirs du juge du contrat tels que définis par l'arrêt Sté Tropic travaux signalisation, mais le Conseil d'État en profite pour opérer plusieurs ajustements, en s'inspirant notamment de la jurisprudence Béziers I relative aux pouvoirs du juge saisi par les parties elles-mêmes.

Un juge de plein contentieux, pas un simple juge de l'annulation

Le juge du contrat, même saisi par un tiers, demeure un juge de plein contentieux. Selon la formule de principe de l'arrêt : lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, il doit « en apprécier l'importance et les conséquences » et, après avoir pris en considération la nature de ces vices, « soit décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat ». En présence d'irrégularités insusceptibles de régularisation et ne permettant pas la poursuite de l'exécution, il lui revient de prononcer, après avoir vérifié que sa décision ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou, si le contrat a un contenu illicite, est affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité, son annulation totale ou partielle.

Cette large palette de pouvoirs impose au juge un véritable arbitrage entre ses différentes prérogatives, en fonction de la nature et de la gravité de l'illégalité relevée, appréciée au regard des circonstances de fait et de droit existant au jour de sa décision.

Une dérogation à l'interdiction de statuer ultra petita

En dehors de la matière indemnitaire, où le juge reste tenu par la motivation et le chiffrage des demandes, il n'est pas lié par les conclusions du requérant. Le Conseil d'État a ainsi jugé qu'une cour administrative d'appel commettait une erreur de droit en refusant, pour irrecevabilité de conclusions nouvelles en appel, de prononcer l'annulation d'un contrat alors que seule la résiliation avait été demandée en première instance, dès lors que les conclusions initiales devaient être regardées comme contestant la validité du contrat et permettant au juge de prononcer, le cas échéant d'office, l'annulation (CE, 9 juin 2021, n° 438047, Conseil national des barreaux). Cette cohérence entre les moyens que le juge doit relever d'office et les mesures qu'il peut prendre est essentielle : elle seule permet de sanctionner effectivement les irrégularités les plus graves, quelle qu'ait été la formulation initiale des conclusions.

Notons également que le pouvoir, initialement reconnu par l'arrêt Tropic, de modifier unilatéralement certaines clauses du contrat attaqué, n'a pas été repris par l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne — les juges en faisaient d'ailleurs peu usage en pratique.

Sauver le contrat : les mécanismes de divisibilité et de régularisation

Puisque la création du recours Tarn-et-Garonne répond à une volonté de renforcer la sécurité juridique des contrats administratifs, l'office du juge est construit de manière à lui permettre, autant que possible, de « sauver » le contrat et d'assurer la poursuite de son exécution.

La survie pure et simple du contrat

Face à des irrégularités jugées mineures, le juge peut estimer qu'elles ne remettent nullement en cause l'exécution du contrat. Ainsi, le vice consistant à avoir retenu une candidature ou une offre qui aurait dû être écartée comme incomplète ne s'oppose pas nécessairement à la poursuite de l'exécution du contrat conclu avec cette société ; il appartient au juge d'apprécier, au regard de l'importance et des conséquences du vice, les suites à lui donner (CE, 28 mars 2022, n° 454341, Cne de Ramatuelle). Le juge peut également décider de la poursuite de l'exécution alors même que l'offre retenue était irrégulière, compte tenu de l'état d'avancement du projet et lorsqu'il ne reste plus que des travaux de finition à réaliser (CAA Versailles, 18 déc. 2024, n° 22VE02630).

La survie conditionnée par une mesure de régularisation

Le juge peut également inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe. La poursuite de l'exécution n'est alors pas possible en l'état, mais elle le devient si les parties parviennent à purger le contrat du vice constaté. Ainsi, un contrat portant sur une construction provisoire (le Grand Palais éphémère, édifié pour les Jeux olympiques d'été de 2024 à Paris) et méconnaissant une limite réglementaire du nombre de spectateurs présentait un contenu illicite ; le Conseil d'État a validé le raisonnement d'une cour administrative d'appel qui, après avoir recherché si ce vice était susceptible d'être couvert par une mesure de régularisation respectant les règles de la commande publique, avait invité les parties à régulariser le contrat plutôt que de prononcer son annulation (CE, 20 juill. 2021, n° 444715, Assoc. Comité d'aménagement du VIIe arrondissement).

La survie partielle par le jeu de la divisibilité

Lorsqu'une clause précise est viciée sans pouvoir être régularisée, le juge peut décider de « sauver » le reste du contrat en jugeant cette clause divisible, limitant ainsi les effets de sa décision à la seule clause litigieuse, sans compromettre l'ensemble de l'instrument contractuel (V. par ex. TA Dijon, 15 avr. 2021, n° 2001041, SARL Les Ateliers Martin Architectes et Urbanistes).

La survie nécessaire au nom de l'intérêt général

Même en présence de vices remettant sérieusement en cause la poursuite de l'exécution, le juge ne prononcera la résiliation ou l'annulation qu'après avoir vérifié que sa décision « ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général ». Le Conseil d'État a ainsi validé une décision selon laquelle la nécessité de poursuivre des travaux destinés à l'accueil de personnes âgées dépendantes dans un nouveau bâtiment justifiait la poursuite de l'exécution du contrat (CE, 3 déc. 2014, n° 366153, Sté Bancel). À l'inverse, lorsque les vices révèlent la volonté de la personne publique de favoriser un candidat et affectent gravement la légalité du choix du concessionnaire, leur particulière gravité et l'absence de régularisation possible imposent l'annulation, dès lors que cette mesure ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général (CE, 15 mars 2019, n° 413584, Sté anonyme gardéenne d'économie mixte).

Quand le sauvetage devient impossible : résiliation et annulation

Lorsque le vice ne permet ni la poursuite de l'exécution, ni une régularisation, ou que les parties ne parviennent pas à s'entendre sur une mesure de régularisation, et que sa disparition ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général, le contrat vicié est condamné à disparaître. Cet anéantissement peut toujours, lorsqu'il est prononcé par le juge, être modulé dans le temps par celui-ci.

La résiliation, sanction de principe

La résiliation constitue la forme la plus douce de l'anéantissement du contrat, puisqu'elle ne vaut que pour l'avenir. D'après l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne, la résiliation est le principe et l'annulation l'exception : en cas de survie impossible du contrat, le juge doit en principe le résilier, sauf dans trois situations, pour les vices les plus graves, où il doit alors l'annuler.

Cette hiérarchie inverse la logique applicable au contentieux entre les parties elles-mêmes, où l'annulation demeure le principe. Dans le contentieux ouvert aux tiers, le terrain est davantage propice à la résiliation, c'est-à-dire à des vices d'une gravité intermédiaire qui ne permettent pas la survie du contrat mais qui ne justifient pas pour autant son anéantissement rétroactif. Sont notamment concernés les manquements graves aux obligations de publicité et de mise en concurrence, pour lesquels, selon les mots de Bertrand Dacosta dans ses conclusions sur l'affaire Département de Tarn-et-Garonne, « la sanction "normale" » est la résiliation et non l'annulation.

L'annulation, sanction des vices les plus graves

Dans trois hypothèses seulement, le juge du contrat est tenu de prononcer l'annulation plutôt que la résiliation : lorsque le contrat a un contenu illicite, lorsqu'il est affecté d'un vice de consentement, ou lorsqu'il est affecté de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit relever d'office. Ainsi, l'indivisibilité d'une clause méconnaissant la règle prohibant la renonciation aux intérêts moratoires justifie l'annulation, par le juge, d'un contrat de transaction (CE, 18 mai 2021, n° 443153, Cté d'agglomération de Lens-Liévin).

Cette gradation des sanctions illustre bien pourquoi une stratégie contentieuse rigoureuse est indispensable dès l'introduction du recours : la qualification du vice invoqué détermine directement la sanction susceptible d'être obtenue.

Le contentieux indemnitaire accessoire

Le recours Tarn-et-Garonne peut également être assorti, à titre accessoire ou complémentaire aux conclusions tendant à la résiliation ou à l'annulation, de conclusions indemnitaires. L'arrêt Sté Tropic travaux signalisation avait déjà prévu que le juge du contrat pouvait accorder des indemnisations en réparation des droits lésés des candidats évincés, le Conseil d'État précisant dans son avis Société Rebillon Schmit Prevot que ces conclusions devaient, à peine d'irrecevabilité, être motivées et chiffrées (CE, avis, 11 mai 2011, n° 347002, Sté Rebillon Schmit Prevot). L'arrêt Département de Tarn-et-Garonne confirme cette faculté et précise que le juge peut faire droit aux demandes indemnitaires « y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation » : l'indemnisation du requérant n'est donc pas subordonnée à l'anéantissement du contrat.

Le régime spécifique de l'indemnisation des concurrents évincés

Le Conseil d'État a synthétisé, par un considérant de principe désormais bien établi, sa politique jurisprudentielle en matière d'indemnisation des concurrents évincés : lorsqu'un candidat demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute et le préjudice invoqué, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, aucune indemnité n'est due. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais engagés pour présenter son offre. Enfin, s'il avait des chances sérieuses d'emporter le contrat, il a droit à l'indemnisation de son manque à gagner, incluant les frais de présentation de l'offre. En revanche, aucune indemnisation du manque à gagner n'est due si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général (CE, 14 oct. 2019, n° 418317, Sté Les téléskis de la Croix Fry).

Ce cadre indemnitaire, technique et exigeant sur le plan probatoire, mérite une attention particulière : la démonstration des « chances sérieuses » d'emporter le marché conditionne directement le quantum susceptible d'être obtenu, et suppose une argumentation étayée sur le positionnement de l'offre du requérant par rapport à l'offre retenue.

L'accompagnement du Cabinet Sellier

L'office du juge du contrat, saisi d'un recours Tarn-et-Garonne, obéit à une logique fine : celle d'un équilibre permanent entre le respect de la légalité et la préservation de la sécurité juridique des relations contractuelles. Anticiper la solution que le juge est susceptible de retenir — survie du contrat, régularisation, résiliation ou annulation — conditionne directement la stratégie contentieuse à adopter, qu'il s'agisse de rédiger la requête, de choisir les moyens à invoquer en priorité, ou de calibrer les conclusions indemnitaires.

Maître Erwan Sellier, avocat en droit public et marchés publics au barreau de Lille, assiste les entreprises évincées comme les personnes publiques dans le cadre de ces procédures, du référé précontractuel jusqu'au recours Tarn-et-Garonne, en passant par le référé suspension consécutif à la signature du contrat. Le Cabinet accompagne également ses clients dans les hypothèses voisines de reprise des relations contractuelles après résiliation.

Pour toute question relative à la contestation de la validité d'un contrat administratif, ou à la défense d'un contrat face au recours d'un tiers, le Cabinet Sellier peut être contacté pour étudier la situation et déterminer la stratégie la plus adaptée.